Castigar el negacionismo

?Se puede negar el Holocausto en Espa?a sin castigo? El Ministro de Justicia record¨® hace unas semanas en su discurso con motivo del D¨ªa Internacional de Memoria del Holocausto y Prevenci¨®n de los Cr¨ªmenes contra la Humanidad que ¡ªtras la reforma del C¨®digo Penal que est¨¢ en tramitaci¨®n parlamentaria¡ª negar el Holocausto ser¨¢ delito en Espa?a.

La cuesti¨®n parec¨ªa resuelta en nuestro pa¨ªs. Desde su Sentencia 214/1991 (caso Violeta Friedman y el honor del pueblo Jud¨ªo) el Tribunal Constitucional se refiri¨® a los campos de exterminio nazis calific¨¢ndolos de ¡°hechos tan notorios como execrables¡±. Siendo un hecho notorio, pues, su existencia no necesita ser probada. Esto tiene su importancia porque el debate jur¨ªdico no se centrar¨¢ en si los campos ¡ªy por extensi¨®n, el Holocausto¡ª existi¨®, sino m¨¢s bien en si el negacionismo debe sufrir el m¨¢ximo reproche que una sociedad reserva para una conducta: su tipificaci¨®n como delito.

Hasta el a?o 2007, el art¨ªculo 607.2 del C¨®digo Penal rezaba as¨ª: ¡°La difusi¨®n por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos [de genocidio y afines] tipificados en el apartado anterior de este art¨ªculo, o pretendan la rehabilitaci¨®n de reg¨ªmenes o instituciones que amparen pr¨¢cticas generadoras de los mismos, se castigar¨¢ con la pena de prisi¨®n de uno a dos a?os¡±. Resuelta la calificaci¨®n jur¨ªdica del Holocausto como genocidio, resultaba evidente que negarlo constitu¨ªa un delito castigado con pena de prisi¨®n.

Sin embargo, en el a?o 2007, el Tribunal Constitucional entendi¨® en su Sentencia 235/2007 que el art¨ªculo citado penaba la acci¨®n de ¡°difundir por cualquier medio ideas o doctrinas¡±, de modo que sancionaba ¡°una difusi¨®n en cierto modo neutra, con independencia de la repulsi¨®n que determinadas afirmaciones puedan causar¡±. As¨ª, el Tribunal consider¨® que se castigaba la mera negaci¨®n de un acontecimiento hist¨®rico ¡ªpor repulsiva que esta negaci¨®n fuese¡ª y que ella no constitu¨ªa ¡°discurso del odio¡±, ya que dicho discurso viene definido?¡ªdice la Sentencia¡ª como ¡°aqu¨¦l que, por sus propios t¨¦rminos, supone una incitaci¨®n directa a la violencia contra los ciudadanos o contra determinadas razas o creencias, lo que [¡­] no es el supuesto contemplado en ese punto por el art. 607.2 CP¡±.

Por ¨²ltimo, el Tribunal concluy¨® que ¡°la mera difusi¨®n de conclusiones en torno a la existencia o no de determinados hechos, sin emitir juicios de valor sobre los mismos o su antijuridicidad, afecta al ¨¢mbito de la libertad cient¨ªfica reconocida en la letra b) del art. 20.1 CE¡±. As¨ª, la Sentencia declar¨® inconstitucional el inciso del art¨ªculo que se refer¨ªa a ¡°negar¡± los delitos de genocidio, entre ellos, el Holocausto.

Las actividades propagand¨ªsticas pueden castigarse con a?os de prisi¨®n

El negacionismo, sin embargo, dista de ser una postura acad¨¦mica o cient¨ªfica, esto es, sometida a los requisitos y m¨¦todos de las disciplinas cient¨ªficas sociales o human¨ªsticas. Antes bien, es una construcci¨®n ideol¨®gica que busca legitimarse en la apariencia cient¨ªfica. Quien niega la existencia de los campos de exterminio ¡ªo del exterminio mismo de los jud¨ªos¡ª no busca construir un conocimiento cient¨ªfico sino legitimar una forma de odio. Ephraim Kaye, o Pierre Vidal Naquet, por poner dos ejemplos, han probado las ra¨ªces ideol¨®gicos ¡ªno cient¨ªficas¡ª del discurso negacionista.

El Proyecto de Ley Org¨¢nica por el que se modifica el C¨®digo Penal y que est¨¢ ahora en tramitaci¨®n parlamentaria, ha cambiado el tenor del art¨ªculo declarado inconstitucional y considera el negacionismo una forma de incitaci¨®n al odio u hostilidad contra minor¨ªas. As¨ª, el art. 510.1 c) del Proyecto castiga con pena de prisi¨®n de uno a cuatro a?os a "quienes nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio [¡­] o enaltezcan a sus autores, cuando se hubieran cometido contra un grupo o una parte del mismo, o contra una persona determinada por raz¨®n de su pertenencia al mismo, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideolog¨ªa, religi¨®n o creencias, la situaci¨®n familiar o la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o naci¨®n, su origen nacional, su sexo, orientaci¨®n o identidad sexual, enfermedad o discapacidad, cuando de este modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminaci¨®n contra los mismos".

Se ampl¨ªa as¨ª el cat¨¢logo de conductas punibles a formas de negaci¨®n m¨¢s sofisticadas como la trivializaci¨®n del Holocausto o la exaltaci¨®n de sus autores. Sin embargo, se mantiene la vinculaci¨®n entre la negaci¨®n y cierta ¡°motivaci¨®n¡± que no se entender¨ªa impl¨ªcita en la negaci¨®n misma sino que deber¨ªa a?adirse a ella (¡°por raz¨®n de¡­¡±, ¡°por motivos¡­¡±) entrando as¨ª en el siempre dif¨ªcil ¨¢mbito de los elementos subjetivos del tipo y su prueba. Pensemos en una negaci¨®n hecha en el contexto de un espect¨¢culo humor¨ªstico o so pretexto de una ¡°investigaci¨®n acad¨¦mica¡±. Lo cierto es que resulta dif¨ªcil encontrar una negaci¨®n del Holocausto que no esconda cierta incitaci¨®n al odio. Por otra parte, queda ver c¨®mo se articular¨¢ este art¨ªculo con el 510.2, que castiga con pena de prisi¨®n de seis meses a dos a?os otras conductas, por ejemplo, actividades propagand¨ªsticas. Es un art¨ªculo al que habr¨¢ que dedicarle much¨ªsima atenci¨®n.

Con la persecuci¨®n penal del negacionismo, Espa?a se aproxima a los pa¨ªses de su entorno al identificar y castigar las nuevas formas de los viejos odios. Por supuesto, alguno podr¨¢ pensar que, en realidad, el error es castigar penalmente el negacionismo y que hay otros mecanismos sancionadores (por ejemplo, el administrativo) o, incluso, que no debe haber sanci¨®n alguna y que debe dejarse que los postulados disparatados o perversos queden refutados y desplazados por los correctos en el libre mercado de las ideas. Me encantar¨ªa debatir esa cuesti¨®n pero temo que ser¨ªa necesario otro art¨ªculo.

Ricardo Ruiz de la Serna es profesor de Comunicaci¨®n Empresarial e Institucional & Associate Law Professor Universidad CEU San Pablo de Madrid.