La reforma energ¨¦tica de L¨®pez Obrador se enfrenta a una larga e incierta batalla legal

La aprobaci¨®n legislativa de la pol¨¦mica reforma energ¨¦tica del Gobierno mexicano se hizo a la carrera. Al Senado, en particular, le bast¨® una semana para discutirla y votarla. Pero su paso por el Congreso es solo la antesala de una batalla que puede durar m¨¢s de un a?o, la que se disputar¨¢ a partir de ahora en tribunales dom¨¦sticos e internacionales. A la espera de que se promulgue la nueva norma, las empresas que se consideran afectadas, asociaciones civiles que temen un impacto al medioambiente y los partidos de oposici¨®n que buscan poner trabas a una de las prioridades del Gobierno afilan un abanico de cuchillos legales con que invalidar la reforma o, al menos, retrasar su aplicaci¨®n.

?Es o no es constitucional? La legalidad de la reforma, que limita la participaci¨®n privada en el sector energ¨¦tico y margina a las renovables, ha centrado el debate pol¨ªtico. El Gobierno y Morena, el partido mayoritario, insisten en que s¨ª lo es, ya que la carta magna reserva al Estado la planeaci¨®n y control del sistema el¨¦ctrico. ¡°La Constituci¨®n no estableci¨® ninguna regla para la participaci¨®n de particulares en ¨¢reas exclusivas del Estado; lo dej¨® todo a la ley¡±, sostuvo el martes Ricardo Monreal, jefe de la bancada de Morena en el Senado. Para el presidente Andr¨¦s Manuel L¨®pez Obrador tampoco ¡°hay nada que viole derechos constitucionales, nada, nada, nada. De todos modos, (...) todo el mundo tiene derecho a acudir a la protecci¨®n de la justicia¡±, se?al¨® el mi¨¦rcoles, una semana despu¨¦s de tildar de ¡°traidores a la patria¡± a los abogados que ayuden a las empresas a litigar.

Mientras, los opositores al proyecto ponen el ¨¦nfasis en la supuesta violaci¨®n del derecho a un medioambiente sano y del principio de libre competencia, mencionados en la carta magna. Se?alan, adem¨¢s, que si bien la Constituci¨®n es vaga en ciertos aspectos como defiende Monreal, el texto cuenta con una bater¨ªa de art¨ªculos transitorios que detallan los contornos de la participaci¨®n privada y afianzan la liberalizaci¨®n del sector impulsada por la Administraci¨®n de Enrique Pe?a Nieto. Sortearlos puede requerir otra reforma constitucional, una opci¨®n con la que ha jugueteado el presidente pero que es irrealizable en este momento al carecer Morena de una mayor¨ªa cualificada en el Congreso. ¡°Esta ley cambia las condiciones del mercado y lo hace fuera del marco constitucional¡±, apunta el abogado ?scar Cruz, de la UNAM.

Juicios de amparo: el primer paso

En este ajedrez legal, la prioridad de los opositores a la nueva norma ser¨¢ el juicio de amparo, un mecanismo previsto por la Constituci¨®n para cuando una acci¨®n del Gobierno afecta los derechos de terceros. Es r¨¢pido y, de admitirse el recurso, el juez puede decretar la suspensi¨®n de la aplicaci¨®n de la medida mientras se resuelve la cuesti¨®n de fondo. Tambi¨¦n es el instrumento m¨¢s accesible para una variedad de actores, desde empresas a la sociedad civil.

El Centro Mexicano de Derecho Ambiental (Cemda) es una de las organizaciones ambientalistas que se plantea recurrir, seg¨²n confirma a este diario la abogada Anaid Velasco. Al eliminar el criterio del despacho de electricidad de acuerdo al costo de generaci¨®n, el nuevo modelo permite que plantas de la paraestatal Comisi¨®n Federal de Electricidad (CFE) m¨¢s contaminantes y caras suban su producci¨®n a la red antes que las centrales renovables en manos de privados. ¡°Hay muchos derechos involucrados, como el derecho humano a la salud y a un medioambiente sano¡±, dice Velasco. ¡°Los amparos f¨¢cilmente van a prosperar¡±.

Las empresas perjudicadas planean argumentar que, adem¨¢s de afectar el medioambiente, el nuevo modelo viola el principio de libre competencia al fijar condiciones ventajosas para la CFE sobre sus competidores. La norma contempla la posibilidad de revisar contratos ya firmados por el Gobierno en caso de ser poco rentables o constituir ¡°fraude de ley¡±, lo que hace temer al sector privado una amplia discrecionalidad en la revocaci¨®n o concesi¨®n de permisos. Desde Morena intentan calmar los ¨¢nimos y niegan la amenaza del monopolio: ¡°Si bien los permisos podr¨¢n ser revocados, ello ser¨¢ posible bajo procedimientos administrativos regulados en la ley¡±, dijo Monreal el martes.

Las empresas energ¨¦ticas no se f¨ªan. Un alto ejecutivo de una de las l¨ªderes del sector, que atiende a EL PA?S en condici¨®n de anonimato, define la reforma como ¡°un intento de estrangulamiento¡±. ¡°Lo que nos queda es la defensa jur¨ªdica hasta el tribunal que haga falta¡±, asegura. El despacho de abogados Hogan Lovells ya ha empezado a asesorar a clientes. ¡°Gran parte de las empresas est¨¢n analizando la obligaci¨®n o la responsabilidad que implica impugnar¡±, dice el socio Carlos Ramos. Tienen un mes para presentar amparos a partir de la fecha de promulgaci¨®n. Si son admitidos por el juez y no hay atrasos, la suspensi¨®n temporal puede darse en tres o cuatro d¨ªas y la definitiva en otros cinco, seg¨²n el despacho.

La estrategia ya ha sido probada con ¨¦xito recientemente en escenarios similares. Desde 2019, las autoridades mexicanas han intentado en cinco ocasiones limitar la participaci¨®n de las plantas privadas mediante acuerdos administrativos, lo que ha derivado en decenas de amparos y en suspensiones definitivas que han detenido los cambios. Tan solo Hogan Lovells ha tramitado alrededor de 100 amparos para cinco grupos corporativos y m¨¢s del 90% ha tenido ¨¦xito. Las cinco corporaciones contemplan recurrir ahora la nueva reforma y las primeras suspensiones, prev¨¦ el despacho, empezar¨¢n a caer en alrededor de mes y medio a partir de su promulgaci¨®n.

A la Suprema Corte

En paralelo a los juicios de amparo, la Constituci¨®n prev¨¦ las acciones y controversias constitucionales ante la Suprema Corte. De resultar favorable a los quejosos, la decisi¨®n propinar¨ªa una estocada definitiva a la norma. Sin embargo, al contrario de los juicios de amparo, el m¨¢ximo tribunal raramente decreta suspensiones mientras resuelve el fondo y los tiempos de resoluci¨®n son m¨¢s largos, apunta el jurista Gabino Gonz¨¢lez, exfuncionario de la Suprema Corte: ¡°Integrar un expediente tarda entre tres y cuatro meses y depende de la presidencia de la corte cu¨¢ndo se liste para discusi¨®n. Es un poco incierto¡±.

Los partidos de oposici¨®n ya han advertido de que llevar¨¢n la norma ante el m¨¢ximo tribunal mediante una acci¨®n de constitucionalidad, que requiere el apoyo del 33% de los legisladores. La Comisi¨®n Federal de Competencia Econ¨®mica (Cofece), facultada para presentar controversias, todav¨ªa no se ha pronunciado sobre esa posibilidad, pero ha dado pistas. Hace dos semanas aconsej¨® al Congreso no aprobar la reforma al considerar que ¡°afectar¨ªa el modelo de la industria el¨¦ctrica previsto en la Constituci¨®n, el cual establece un r¨¦gimen de competencia en los eslabones de generaci¨®n y suministro¡±.

En junio pasado, la Cofece impugn¨® un acuerdo administrativo de la Secretar¨ªa de Energ¨ªa ante la Suprema Corte y la sala segunda tumb¨® en febrero algunas partes que contradec¨ªan el marco legal y que van en l¨ªnea con la pol¨¦mica reforma reci¨¦n aprobada. Aun as¨ª, esta vez no se trata de una norma administrativa, sino de una ley, y ser¨¢ por tanto tratada en el pleno, lo que le da un mayor margen al Gobierno. Invalidarla necesitar¨ªa de una mayor¨ªa de 8 de los 11 ministros, una barra alta.

Arbitrajes internacionales como ¨²ltimo recurso

Si fallan los recursos dom¨¦sticos, las empresas tienen a su disposici¨®n los mecanismos de resoluci¨®n de disputas previstos en los tratados comerciales firmados por M¨¦xico. Impugnar ante un panel de arbitraje no implica una suspensi¨®n temporal de la ley como en los juicios de amparo y el laudo puede demorarse m¨¢s de un a?o y medio, dos aspectos que le quitan atractivo. ¡°Muchas empresas est¨¢n en r¨¦gimen contractual con el Estado. Esperar a un arbitraje sin tener una suspensi¨®n que posibilite que no se modifique el marco legal hasta que se resuelva el fondo ser¨ªa exponer demasiado la propia inversi¨®n¡±, indica Gabino Gonz¨¢lez.

En lo que respecta al T-MEC con Estados Unidos y Canad¨¢, el Gobierno mexicano ha defendido que la nueva norma no contradice este acuerdo comercial. En una conferencia de prensa reciente, L¨®pez Obrador proyect¨® en una pantalla el art¨ªculo 8.1 que se?ala que M¨¦xico ¡°se reserva el derecho soberano a reformar su Constituci¨®n y su legislaci¨®n interna¡± y que el pa¨ªs tiene ¡°la propiedad inalienable e imprescriptible¡± de los hidrocarburos en su subsuelo.

Pero la reforma reci¨¦n aprobada no aborda la extracci¨®n de hidrocarburos, sino la industria el¨¦ctrica, y hay otras consideraciones en juego, se?ala Miguel ?ngel Mateo, socio de Hogan Lovells: ¡°Nadie pone en duda la soberan¨ªa. En el tratado tambi¨¦n hay disposiciones en materia de medioambiente y monopolios¡±. El experto en arbitraje ?scar Cruz, de la UNAM, tambi¨¦n apunta a las cl¨¢usulas que protegen a los inversionistas de pr¨¢cticas monop¨®licas. ¡°Aqu¨ª existe ese riesgo. Si cambian las condiciones del mercado radicalmente puede ser considerado una expropiaci¨®n indirecta¡±, dice.

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