Pandemia y restricci¨®n de derechos fundamentales

La temida segunda ola de la covid-19 ya est¨¢ aqu¨ª y el recrudecimiento del n¨²mero de contagios que estamos viviendo en nuestro pa¨ªs en las ¨²ltimas semanas ha tra¨ªdo consigo la necesidad de adoptar incisivas medidas orientadas a contener el avance de la pandemia. Dado que desde el levantamiento del estado de alarma el pasado 21 de junio las competencias en materia de sanidad regresaron al ¨¢mbito de ...

La temida segunda ola de la covid-19 ya est¨¢ aqu¨ª y el recrudecimiento del n¨²mero de contagios que estamos viviendo en nuestro pa¨ªs en las ¨²ltimas semanas ha tra¨ªdo consigo la necesidad de adoptar incisivas medidas orientadas a contener el avance de la pandemia. Dado que desde el levantamiento del estado de alarma el pasado 21 de junio las competencias en materia de sanidad regresaron al ¨¢mbito de las comunidades aut¨®nomas (sus titulares ordinarios), ha correspondido a estas autoridades sanitarias afrontar en sus respectivos territorios la gesti¨®n de la grave crisis. Actualmente estamos asistiendo a una sucesi¨®n de ¨®rdenes emitidas por responsables auton¨®micos entre cuyas previsiones goza de especial relevancia el confinamiento perimetral. La aplicaci¨®n de este mecanismo implica que la poblaci¨®n residente en las ¨¢reas concernidas experimenta una sustancial restricci¨®n en la libertad de circulaci¨®n puesto que su ejercicio queda circunscrito (salvo en las excepciones contempladas) dentro de los respectivos confines geogr¨¢ficos. Otra vuelta de tuerca en el elenco de restricciones de la libertad deambulatoria ha saltado a la palestra en estos d¨ªas al plantearse desde distintas comunidades aut¨®nomas la activaci¨®n del ¡°toque de queda¡±, una figura de reminiscencias b¨¦licas (carente de regulaci¨®n en nuestro ordenamiento jur¨ªdico) mediante la que se establecen determinadas franjas horarias durante las que se proh¨ªbe circular a los residentes en los territorios afectados.

La activaci¨®n de estos mecanismos limitadores del derecho fundamental a la libertad de movimientos (reconocido en el art¨ªculo 19 de la Constituci¨®n) concebidos en unos t¨¦rminos subjetivos eminentemente gen¨¦ricos ¡ªsus destinatarios son todos los individuos que residen en una poblaci¨®n, al margen de si est¨¢n infectados o no y de si est¨¢n o han estado en contacto con otros enfermos¡ª suscita importantes dudas en cuanto a su adecuaci¨®n constitucional debiendo determinarse si cuentan con una base normativa id¨®nea. En este sentido, los responsables auton¨®micos han venido utilizando como apoyo jur¨ªdico el art¨ªculo 3 de la Ley Org¨¢nica 3/1986, de Medidas Especiales en Materia de Salud P¨²blica, que habilita a la autoridad sanitaria competente para adoptar, entre otras medidas, ¡°las que se consideren necesarias en caso de riesgo de car¨¢cter transmisible¡±. Debemos aclarar que trat¨¢ndose de decisiones restrictivas de derechos fundamentales su aplicaci¨®n efectiva queda supeditada a que se produzca la ratificaci¨®n por parte del Poder Judicial. Ha sido precisamente en el ejercicio de esta imprescindible funci¨®n de tutela jurisdiccional en donde se ha constatado la existencia de aproximaciones divergentes (aceptaci¨®n/rechazo) en torno a la viabilidad jur¨ªdica de los confinamientos perimetrales decretados sobre la base de la ley referida. Y una situaci¨®n igualmente discrepante cabe auspiciar en relaci¨®n con la ratificaci¨®n judicial de los toques de queda que han sido o van a ser aprobados por distintas comunidades aut¨®nomas.

Para comprender los t¨¦rminos de la discusi¨®n planteada, la idea inicial a subrayar es que, en nuestro ordenamiento constitucional, la regulaci¨®n de los derechos fundamentales debe llevarse a cabo mediante ley, esto es, acudiendo a una norma que es producto de la voluntad de los representantes de la ciudadan¨ªa reunidos en el Parlamento. Por lo que a la previsi¨®n de l¨ªmites se refiere, el legislador queda habilitado para su previsi¨®n siempre que los mismos persigan un fin constitucionalmente leg¨ªtimo, se justifiquen en la necesidad de proteger otros derechos o bienes constitucionales y, asimismo, respeten el principio de proporcionalidad. Este requerimiento de partida se completa, y as¨ª lo ha mantenido de forma constante el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, con el deber de respeto del principio de seguridad jur¨ªdica que se proyecta sobre el contenido de la ley. Concretamente, las disposiciones legislativas que restringen derechos fundamentales han de cumplir las exigencias de previsibilidad y certeza, lo que se concreta en la necesidad de establecer ¡°todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervenci¨®n¡± prevista (STC 292/2000, FJ 15).

Sobre la base del hilo argumental establecido es evidente que no basta con que los l¨ªmites de los derechos fundamentales se recojan en una ley sino que, adem¨¢s, resulta constitucionalmente imprescindible que esta presente dos precisos rasgos cualitativos: previsibilidad y certeza. De no ser as¨ª, aun cuando las medidas restrictivas legalmente previstas persigan un fin constitucional l¨ªcito, la falta de precisi¨®n en la previsi¨®n de los presupuestos materiales que permite la limitaci¨®n de derechos fundamentales genera un efecto de indeterminaci¨®n que no tiene cabida en la Constituci¨®n. En tales supuestos, el Tribunal Constitucional ha llegado a una conclusi¨®n di¨¢fana: ¡°La ley ya no cumple su funci¨®n de garant¨ªa del propio derecho fundamental que restringe, pues deja que en su lugar opere simplemente la voluntad de quien ha de aplicarla¡± (STC 76/2019, FJ 5).

La aplicaci¨®n de los planteamientos establecidos por la jurisprudencia constitucional al caso de los confinamientos perimetrales y tambi¨¦n a los toques de queda conduce directamente a rechazar la pretensi¨®n de que la habilitaci¨®n esgrimida por las autoridades sanitarias auton¨®micas contenida en el art¨ªculo 3 de la Ley Org¨¢nica 3/1986 pueda resultar constitucionalmente id¨®nea. Los t¨¦rminos abiertos e indeterminados que presenta la formulaci¨®n de dicha cl¨¢usula, que se refiere a la adopci¨®n de las medidas que ¡°se consideren necesarias en caso de riesgo¡±, suponen una negaci¨®n palmaria de las referidas exigencias de certeza y previsibilidad que de modo insoslayable han de presentar las previsiones que restringen derechos fundamentales. En funci¨®n de dicho d¨¦ficit, algunos Tribunales Superiores de Justicia han denegado la ratificaci¨®n de las ¨®rdenes sometidas a su consideraci¨®n en las que se dispon¨ªa el confinamiento perimetral de determinadas poblaciones.

La problem¨¢tica constitucional se?alada, sin embargo, no se agota en la exigencia de que existan unas previsiones legislativas de ¨ªndole restrictiva que respeten los requisitos aludidos. Si as¨ª fuera, resultar¨ªa suficiente con modificar la Ley Org¨¢nica 3/1986 e incorporar una cl¨¢usula habilitante ajustada a lo que exige el Tribunal Constitucional. Pero no lo es, puesto que la cuesti¨®n medular subyacente a las operaciones restrictivas se?aladas nos remite a un contexto de emergencia sanitaria a gran escala, como es el caso de la pandemia de covid-19, en el que la respuesta constitucionalmente id¨®nea para su gesti¨®n nos sit¨²a en el ¨¢mbito del derecho de excepci¨®n. Las limitaciones proyectadas por las referidas medidas restrictivas sobre la libertad de movimiento asumen una intensidad tal tanto en t¨¦rminos cuantitativos ¡ªpuesto que afectan a millones de ciudadanos¡ª como desde una perspectiva cualitativa ¡ªal operar de modo indistinto sobre cualquier persona independientemente de si est¨¢n o no contagiadas¡ª que dif¨ªcilmente resultan susceptibles de encuadrarse en una regulaci¨®n llamada a aplicarse en condiciones de normalidad.

La extraordinaria gravedad de la situaci¨®n ¡ªcon cifras crecientes de contagios y riesgo de colapso del sistema sanitario¡ª requiere una respuesta jur¨ªdica a la altura de las circunstancias y eso, en t¨¦rminos constitucionales, exigir¨ªa declarar nuevamente el estado de alarma. El fin constitucionalmente leg¨ªtimo de preservar la salud y la vida de los ciudadanos no puede llevarse a cabo a costa de ignorar otros derechos fundamentales ¡ªla libertad circulatoria¡ª recurriendo a subterfugios legales que suscitan graves problemas de constitucionalidad. En dicha tesitura, ser¨ªa no s¨®lo deseable sino tambi¨¦n imprescindible que los responsables pol¨ªticos ¡ªestatales y auton¨®micos¡ª lleven a cabo un ejercicio de responsabilidad que haga posible recuperar la idea de que el estado de alarma, lejos de ser un castigo, es la soluci¨®n que ofrece mayores garant¨ªas, cumpliendo con las exigencias de seguridad jur¨ªdica que requiere la restricci¨®n de los derechos fundamentales.

Ana Carmona Contreras es catedr¨¢tica de Derecho Constitucional en la Universidad de Sevilla.