Cautela entre las cautelares

La libertad sin fianza decretada para Josep Llu¨ªs Trapero genera un alivio c¨ªvico-pol¨ªtico. Y un respiro jur¨ªdico en la persecuci¨®n de la conjura del proc¨¦s, dado que la anterior proliferaci¨®n de gravosas medidas cautelares extremas como la prisi¨®n incondicional (a las que se aficion¨® la juez Carmen Lamela) generaban innumerables dudas.

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Parece que la Audiencia ¡ªcon el apoyo de una fiscal¨ªa m¨¢s benigna¡ª enfatice as¨ª el enfoque ortodoxo de individualizar las distintas situaciones de los incriminados, e imponerles (o no) medidas cautelares de distinto grado (desde multas a prisi¨®n preventiva). En vez de aplicar de forma heterodoxa, casi sistem¨¢tica y universal las m¨¢s duras de entre ellas.

A¨²n concediendo que el exmayor de los Mossos pudiera haber delinquido el 1 de octubre, la posibilidad de que destruyese pruebas, cinco meses despu¨¦s, era atrabiliaria; la de que huyese, incompatible con quedarse en casa, como efectivamente ha hecho; y la de que reiterase la presunta conducta delictiva, m¨¢s que remota: est¨¢ destinado, sin mando, a una oficina meramente burocr¨¢tica. Y por ende, no hay en Catalu?a ning¨²n nuevo refer¨¦ndum ilegal convocado, sino que impera la intervenci¨®n de la Generalitat a trav¨¦s del art¨ªculo 155 de la Constituci¨®n.

?Se ha hecho y se hace un buen uso de las medidas cautelares, las que se toman antes de dictar sentencia? Veamos. Estas medidas son una rara avis en el derecho penal, porque pueden contrariar su querencia garantista y su especial rigor en favor de la seguridad jur¨ªdica. Son, para los jueces ¡ªno digamos para los reos¡ª materia inc¨®moda, por decirlo suave.

El C¨®digo Penal Espa?ol fundamenta esas ¡°medidas de seguridad¡± en la ¡°peligrosidad criminal del sujeto¡± en tanto que susceptible de cometer delito (art¨ªculo 6); y en que del hecho y de sus circunstancias personales ¡°pueda deducirse un pron¨®stico de comportamiento futuro¡± que denote ¡°la probabilidad de la comisi¨®n de nuevos delitos¡± (art¨ªculo 95).

Ocurre que esos dos fundamentos no son taxativos. La peligrosidad se contrapon¨ªa originalmente a la culpabilidad, que era la base para la condena firme: la culpabilidad implicaba la quiebra de la responsabilidad derivada de la libertad individual: el delincuente escog¨ªa el mal. La peligrosidad, base para las cautelares, era m¨¢s determinista, ven¨ªa a sospechar de la libre voluntad: el mal ven¨ªa a contaminar al delincuente, que nac¨ªa como tal en vez de elegir libremente la ruta del crimen.

Tambi¨¦n el concepto de probabilidad es de dif¨ªcil digesti¨®n, por futurible. Entra?a un ¡°pron¨®stico de futuro delito con base al delito ya cometido¡± ¡ªy a¨²n no verificado¡ª, lo que supone ¡°una alta dosis de irracionalidad¡±, como ha concluido el profesor Gonzalo Quintero, entre la mejor doctrina. Para paliar esta navegaci¨®n sin luces del juez, el C¨®digo exige al menos que el hecho por el cual se juzga sea de una determinada gravedad objetiva: no debe ser lo mismo a efectos de privar cautelarmente de libertad a un reo que este haya hurtado una gallina o que haya disparado contra los alumnos de un colegio.

A¨²n as¨ª, el espacio de indeterminaci¨®n es muy amplio. Por eso el derecho penal de las democracias avanzadas es muy restrictivo con las cautelares. Incluso en Espa?a, que le da m¨¢s p¨¢bulo, la jurisprudencia las sit¨²a en el territorio de lo excepcional.

Eso es as¨ª porque la regla es que ¡°nadie puede ser privado de su libertad¡± (art¨ªculo 17 de la Constituci¨®n) salvo en las circunstancias y formas previstas por las leyes: estas ¨²ltimas son la excepci¨®n a la regla. Por eso, y porque todos los textos jur¨ªdicos internacionales aplicables ¡°valoran como esenciales los principios de libertad y seguridad¡±, al ¡°consistir la prisi¨®n provisional en una privaci¨®n de libertad, debe regirse por el principio de excepcionalidad¡±, establece el Tribunal Constitucional (STC, 2/7/1982).

Ese ¡°car¨¢cter excepcional¡± no es algo ret¨®rico, sino que obliga a los jueces a ser muy cautelosos con esta cautelar, puesto que ¡°exige la aplicaci¨®n del criterio¡± del favor libertatis, ¡°lo que supone que la libertad del imputado en el curso del proceso debe ser respetada, salvo que se estime indispensable por razones de cautela o de prevenci¨®n especial, la p¨¦rdida de libertad¡± (STC 24/3/1987). Es decir, debe decidirse en sentido favorable, como regla, a la libertad del imputado.

El Tribunal Constitucional es a¨²n m¨¢s exigente, al exigir en distintas sentencias que la aplicaci¨®n de la prisi¨®n provisional sea, adem¨¢s de excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecuci¨®n de fines constitucionalmente leg¨ªtimos. Subsidiaria y necesaria, esto es, que se traduzca ¡°tanto en la eficacia de la medida como en la ineficacia de otras de menor intensidad coactiva¡±. Provisional, ¡°en el sentido de que debe ser revisada si cambian las circunstancias que dieron origen a su adopci¨®n¡±. Y proporcional, un criterio entre otras cosas ¡°limitativo¡± de ¡°su duraci¨®n m¨¢xima¡±, como detalla la STC 26/7/1995.

¡°Lo que en ning¨²n caso puede perseguirse con la prisi¨®n provisional son fines punitivos o de anticipaci¨®n de la pena¡±, concluye. Igual alguien se ha le¨ªdo con m¨¢s detenimiento esta jurisprudencia.