Reflexiones en torno a la ley de Trasplantes

Profesor A. de Derecho Penal de la Universidad de Zaragoza. Secretario general de la Asociaci¨®n para la Lucha contra Ias Enfermedades del Ri?¨®n

El pasado d¨ªa 27 de julio, el Pleno del Congreso aprob¨® por unanimidad (salvo una abstenci¨®n) la ley de Extracci¨®n y Trasplante de Organos. Dicha ley, de la cual la prensa nacional ha dado cumplida noticia, ha contado en todo momento con amplio apoyo social, debido, fundamentalmente, a las repercusiones humanitarias inmediatas que va a suponer para miles de ciudadanos.

Tambi¨¦n es cierto que alg¨²n sector de opini¨®n ha vertido afirmaciones que bien pudieran confundir al ciudadano medio. Por esta raz¨®n, creo que se impone alguna precisi¨®n sobre ciertos puntos de la ley que aclaren su verdadero alcance y naturaleza. Como autor de una obra (1) reciente sobre el tema, e inspirador de la ley que ha venido a la luz en estos d¨ªas, me considero legitimado para acometer esta tarea.

En el esp¨ªritu de la ley de trasplantes subyace la conjugaci¨®n de dos principios esenciales: la salvaguardia de los derechos individuales y la satisfacci¨®n de ciertas necesidades sociales. El individuo queda protegido en cuanto que en la ley de trasplantes se parte de la libertad y dignidad humanas, en el donante, y de ¨¦stas y del irrenunciable derecho a la salud, en el receptor. Y en ambos casos -donante y receptor-, en considerar al ser humano como fin y no como medio. El reconocimiento.a la libertad humana, considerada como fuente de otros derechos, conlleva el de la no violaci¨®n de su integridad corporal, cuando se trata de un ser vivo, o del respeto a sus ideas o creencias religiosas, una vez fallecido. El reconocimiento de estos derechos individuales no implica, sin embargo, desconocer la realidad social en que est¨¢ inserto el ser humano, pues es tambi¨¦n, por el hecho de vivir en sociedad, un ser social, y desde esta perspectiva ha de ser considerado ¨¦l y sus facultades individuales. Por esta raz¨®n, la ley de Trasplantes ofrece al individuo consciente de su realidad social la posibilidad de contribuir al bien com¨²n.

Puede decirse que esta ley ha conseguido un equilibrio y armonizaci¨®n de estas ideas, lo cual viene avalado por el apoyo masivo conferido por todos los grupos parlamentarios, de tendencias ideol¨®gicas bien distintas. Por otra parte, la ley de Trasplantes no surge exclusivamente para resolver los problemas (la recuperaci¨®n de la salud) de un colectivo cerrado (por ejemplo, los enfermos sometidos a ri?¨®n artificial), sino que toda la poblaci¨®n es potencialmente beneficiaria de la misma (trasplantes de c¨®rnea, ri?ones, huesecillos del o¨ªdo, tejidos, etc¨¦tera). T¨¦ngase en cuenta, al respecto, que anualmente unos sesenta ciudadanos por cada mill¨®n de habitantes deber¨¢n incorporarse al tratamiento de hemodi¨¢lisis peri¨®dica (ri?¨®n artificial), y que requerir¨¢n tambi¨¦n en su momento un trasplante.

?Puede afirmarse qtie la ley de Trasplantes merma la libertad de disponer del cuerpo para despu¨¦s del fallecimiento? La respuesta no puede ser, en modo -alguno, simplista. La redacci¨®n de la ley en este punto induce inicialmente la afirmativa: la extracci¨®n del ¨®rgano podr¨¢ hacerse ?en el caso de que ¨¦stos (los fallecidos) no hubieran dejado constancia expresa de su oposici¨®n? (art¨ªculo 4.?). Pero cabe tambi¨¦n preguntarse si existe realmente un derecho a la disposici¨®n del propio cuerpo para despu¨¦s del fallecimiento. Es ¨¦sta una materia de orden p¨²blico, al cual quedan sometidos los (presuntos, en este caso) derechos privados. Aqu¨ª viene en consideraci¨®n el Reglamento de Polic¨ªa Sanitaria Mortuoria, de 20 de julio de 1974, que regula el destino de los cad¨¢veres; ¨¦ste es necesariamente el enterramiento (o la incineraci¨®n o inmersi¨®n en alta mar), dentro de unas cl¨¢usulas muy r¨ªgidas en los aspectos de tiempo y lugar, que son m¨¢s severas a¨²n en casos de contagio o epidemias. Este es, por consiguiente, el ¨²nico y verdadero derecho sobre el propio cuerpo: el de disponer del entierro en conformidad con las creencias religiosas de cada uno, siempre que no se oponga al orden p¨²blico. El ciudadano est¨¢ protegido, por lo dem¨¢s, frente a los ataques a su cad¨¢ver, por el C¨®digo Penal (art¨ªculo 340, sobre profanaci¨®n de cad¨¢veres), pero no porque se vulneren sus derechos individuales, sino, antes bien, porque constituye una agresi¨®n a la sociedad en sus sentimientos, que quiere ver respetada la memoria de los muertos; es la sociedad y no el individuo o su familia el sujeto pasivo de la infracci¨®n de estas normas de cultura. Sin embargo, estas ideas generales encuentran alguna excepci¨®n, en lo que a la disponibilidad del cad¨¢ver se refiere; por ejemplo, en raz¨®n delos principios de la.solidaridad humana y de la inserci¨®n social del ser humano, que pueden proyectarse aun despu¨¦s de su muerte: se trata de los trasplantes de ¨®rganos, en lo cual radica su grandeza.

Ahora bien, se plantea la cuesti¨®n de qu¨¦ recursos se dejan al ciudadano que por sus ideas o creencias religiosas (o, tal vez, y m¨¢s sencillamente: por ancestrales supersticiones) no quiere que su cuerpo sea vulnerado una vez fallecido. Ya hemos dicho que el Derecho Penal le protege, y la ley de Trasplantes no constituye un obst¨¢culo al respeto de su voluntad (que, seg¨²n hemos visto, la sociedad hace suya). El problema es sencillamente que deje claramente constancia de su oposici¨®n no por v¨ªa testamentaria, sino junto a su docunventaci¨®n personal, sin esperar para hacerlo, por supuesto, a que se produzca el accidente o la circunstancia que lleve al fallecimiento. Tal vez sea eso insuficiente; tal vez la Administraci¨®n debiera adoptar un sistema para poder acceder con rapidez y sin ambig¨¹edades a la verdadera voluntad de esa persona fallecida en un desgraciado accidente. Esto podr¨ªa resolverse sin grandes complicaciones, de la siguiente forma: incluir en el documento de ¨ªndentificaci¨®n personal un espacio donde el ciudadano pudiera hacer constar su oposici¨®n. En esta situaci¨®n, los m¨¦dicos, antes de plantearse la extracci¨®n, tendr¨ªan la obligaci¨®n de consultar a dicho documento. Con ello, el ciudadano objetor a la donaci¨®n quedar¨ªa tranquilo. El Ministerio del Interior debe tener en cuenta esta posibilidad, ahora que est¨¢ en estudio la modificaci¨®n del formato del DNI.

El sistema adoptado por la ley en el punto que venimos tratando est¨¢ en la misma l¨ªnea que otros pa¨ªses europeos, (Francia, RD Alemana, RF de Alemania -en proyecto-, etc¨¦tera). Adem¨¢s se establece un sistema de obtenci¨®n de ¨®rganos en un pa¨ªs como el nuestro, mayoritariam ente cat¨®lico; y la propia Iglesia, a trav¨¦s de sus obispos, se ha manifestado favorable a los trasplantes de cad¨¢ver. Hay que pensar tambi¨¦n que aunque en Espa?a las necesidades de ¨®rganos para trasplante son hoy elevadas, son tambi¨¦n limitadas, con lo cual s¨®lo un n¨²mero m¨ªnimo de ciudadanos podr¨¢ verse afectado por esta ley. Por otra parte, la propia ley prev¨¦, en una disposici¨®n adicional, tendente a afianzar las garant¨ªas para los ciudadanos, que el Gobierno deber¨¢ desarrollar las medidas informativas y de todo orden para una correcta informaci¨®n de los ciudadanos sobre la extracci¨®n y trasplantes de ¨®rganos.

Estas posibles -pero, en todo caso, relativas- restricciones adoptadas por la ley de trasplantes vienen determinadas, en ¨²ltimo extremo, por el deseo de devolver la salud y lograr una reinserci¨®n social digna de miles de ciudadanos que cuentan ahora con la posibilidad de someterse a un trasplante, y tienen, al fin y al cabo, el derecho de que se les haga justicia social. Pero es esto, la ley s¨®lo persigue fines terap¨¦uticos, pues ha desaparecido de ella el cap¨ªtulo de las autopsias, tema ¨¦ste totalmente distinto, e introducido en el texto original por v¨ªa de enmiendas. La soluci¨®n final ha sido l¨®gica y razonable por muchos motivos. En primer lugar, no hay una tradici¨®n jur¨ªdica europea de agrupar ambos temas, que por ser su naturaleza y sus fines distintos (en los trasplantes, fines terap¨¦uticos, con destinatarios concretos -los enfermos-; en las autopsias, investigaci¨®n con destinatarios indeterminados -en cualquier caso, los profesionales-), requieren una regulaci¨®n independiente, acorde con aqu¨¦llos. Adem¨¢s, y lo que es m¨¢s importante, esta interferencia habr¨ªa creado desasosiego e intranquilidad en el ciudadano medio, el cual, si bien est¨¢ dispuesto a donar sus ¨®rganos para salvar a otra perso na (seg¨²n avalan las encuestas), podr¨ªa adoptar otra actitud en lo, relativo a las autopsias, debido, quiz¨¢, a creencias err¨®neas y pre juicios de nuestra poblaci¨®n. Esta interferencia- habr¨ªa podido ser desastrosamente negativa para los trasplantes, al poder fomentar reacciones en contra provocadas por las autopsias. Las autopsias, que pueden tener una importancia capital para el desarrollo de la ciencia, y ello es justo reconocer lo, merecen un marco jur¨ªdico apropiado, pero independiente. Esto es, por otra parte, lo que tie nen previsto nuestros parlamen tarios. Distinto era pretender la realizaci¨®n previa al trasplante de la autopsia del difunto y del ¨®rgano a trasplantar, para com probar la inexistencia de ning¨²n proceso patol¨®gico que pudiera perjudicar-al receptor. Es ¨¦ste un punto que deben dictaminar, en ¨²ltimo extremo, los m¨¦dicos. Co mo jurista puedo decir que es loable, en principio, la idea de dar las m¨¢ximas garant¨ªas al enfermo. Pero, en este caso, ¨¦stas eran tan grandes, seg¨²n se preve¨ªa en el texto enmendante, que afortunadamente no prosper¨®, que hubiera imposibilitado probablemente cualquier trasplante de ri?¨®n; nuestra legislaci¨®n hab¨ªla sido m¨¢s obstaculizadora (pero eso s¨ª, muy ?moderr¨ªa?) que la ya derogada ley de 1950. Lo primero es lo primero, y no se debe confundir con afirmaciones doloridas a la opini¨®n p¨²blica. Es de pensar que los m¨¦dicos trasplantadores asumir¨¢n sus responsabilidades y que, a pesar de no contar con la exigencia de la autopsia previa del ¨®rgano, realizada por un anatomopat¨®logo, observar¨¢n la lex artis y cumplir¨¢n, en suma, con sus deberes de cuidado, pues el C¨®digo Penal pesa tambi¨¦n sobre ellos. Pero no se puede pensar en dar una norma general para situaciones tan evidentemente excepcionales. Por otra parte, una t¨¦cnica jur¨ªdica correcta no aceptar¨ªa introducir en una ley aspectos tan concretos y particulares, a la vez que cambiantes, como es todo lo que se refiere a la ciencia m¨¦dica.

La ley de Trasplantes ofrece tambi¨¦n otros cambios tendentes a superar -lo cual ha logrado- los inconvenientes de la legislaci¨®n anterior. La comprobaci¨®n de la muerte se apoya ahora en el diagn¨®stico precoz de la misma, partiendo de las lesiones cerebrales irreversibles e incompatibles con la vida. Con este sistema se garantiza la salvaguarda del presunto donante, mientras exista la m¨¢s m¨ªnima posibilidad de recuperaci¨®n; aparte que el equipo que emita el diagn¨®stico -compuesto por tres m¨¦dicos- ha de ser distinto al que vaya a realizar el trasplante.

La intervenci¨®n judicial ha sido igualmente agilizada, en los casos en que es necesaria; tambi¨¦n se ha suprimido la intervenci¨®n preceptiva (aunque no queda descartada para los centros hospitalarios dondecuenten con ¨¦l) del m¨¦dico forense que, tal y como estaba reglamentada en la anterior legislaci¨®n, constitu¨ªa en ocasiones una traba burocr¨¢tica.

Tambi¨¦n contiene otras novedades la ley de Trasplantes, que ha venido a colmar verdaderas lagunas en algunos puntos. Se regula la donaci¨®n de vivos, estableciendo taxativamente en qu¨¦ condiciones podr¨¢ efectuarse. Se contienen disposiciones protectoras del receptor, al que habr¨¢ que informar ampliamente sobre la naturaleza y riesgos de la operaci¨®n antes de que otorgue su consentimiento, aparte de recoger otros requisitos de car¨¢cter t¨¦cnico (estudios inmunol¨®gicos de histocompatibilidad entre donante y futuro receptor). Queda prohibida cualquier prestaci¨®n econ¨®mica a causa del ¨®rgano, por parte del donante y del receptor, con lo cual se elimina la injusticia social que podr¨ªa suponer la venta de ¨®rganos tanto para el uno (al tener que vender los ¨®ganos las personas carentes de recursos econ¨®micos) como para el otro (al poder acceder a los ¨®rganos ¨²nicamente las personas mejor situadas econ¨®micamente); de todas formas, no se conoce ning¨²n caso de venta de ¨®rganos, salvo las noticias de ofrecimiento -infructuoso- dadas a conocer por la prensa sensacionalista.

(1) Los trasplantes de ¨®rganos. Informe y documentaci¨®n para la reforma de la legislaci¨®n espa?ola sobre trasplantes de ¨®rganos. Bosch, Casa Editorial, 1979.