El poder judicial en la Constituci¨®n

Diputado del PSOE por ValladolidEl poder judicial, ¨²nico, que se denomina ?poder? en la Constituci¨®n, se regula en el t¨ªtulo VI, desde el art¨ªculo 117 al 127. No es casual que a la jurisdicci¨®n se la denomine poder en nuestro texto constitucional. Tal denominaci¨®n significa todo un estado de la relaci¨®n entre los poderes en la evoluci¨®n hist¨®rica del constitucionalismo. Desde la Constituci¨®n de 1869, que en su t¨ªtulo VII habla del poder judicial, ninguna Constituci¨®n espa?ola hab¨ªa empleado el t¨¦rmino ?poder judicial? para designar a la justicia, aunque el proyecto de Constituci¨®n federal de la Rep¨²blica espa?ola s¨ª lo utiliza en su t¨ªtulo X. (La Constituci¨®n de la restauraci¨®n de 30 de junio de 1876 habla en su t¨ªtulo IX de la Administraci¨®n de justicia, y la Constituci¨®n republicana de 9 de diciembre de 193 1, en su t¨ªtulo VII, la denomina ?justicia?). Inexplicablemente, el profesor Alzaga no capta la importancia del problema y sigue hablando en t¨¦rminos tradicionales (La Constituci¨®n espa?ola de 1978. Ediciones del Foro, Madrid, 1978. P¨¢g. 707). La fundaci¨®n judicial, la m¨¢s d¨¦bil inicialmente en la divisi¨®n cl¨¢sica de Montesquieu, es hoy en muchos aspectos, y especialmente en la libertad e inmunidad de su creaci¨®n normativa, la m¨¢s poderosa.

La denominaci¨®n del t¨ªtulo supone la superaci¨®n de la tesis cl¨¢sica del monismo estatalista del positivismo liberal del siglo XIX, que, en base a los planteamientos de Montesquieu en el esp¨ªritu de las leyes, ha venido rechazando que la funci¨®n jurisdiccional fuera un poder del Estado, al mismo nivel que el ejecutivo y el judicial. Montesquieu dice por ejemplo: ?... No hay libertad si el poder de juzgar no est¨¢ separado del poder legislativo y del ejecutivo. Si estuviera unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos ser¨ªa arbitrario, porque el juez ser¨ªa legislador ... ? (vid L'esprit des lois, edici¨®n L'Integrale. Du Seuil. Par¨ªs, 1964. P¨¢g. 586. Traducci¨®n del autor). De este texto se desprende que el juez, en ning¨²n caso, es creador de derecho, lo que se confirma con el famoso texto, tantas veces citado, que nos encontramos con unos p¨¢rrafos despu¨¦s del que acabamos de citar: ?... Pero los jueces de la naci¨®n no son, como hemos dicho, m¨¢s que la boca muda que pronuncia las palabras de la ley; seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor ... ? (edici¨®n citada, p¨¢g. 589). En base a estos planteamientos de Montesquieu, o busc¨¢ndolos como pretexto o como cartas de nobleza para sus posiciones, el positivismo monista y legalista ha negado el pan y la sal a los jueces, tanto como creadores de derecho como respecto a sus facultades de control de los otros poderes. Nombres como Hauriou, Geny, Bonnecase, Jeze, Ripert, Barth¨¦l¨¦my, en Francia; Otto Mayer y Laband, en Alemania, y Rocco, Calogero, Jemolo y Biscaretti di Ruffla prolongan hasta nuestros d¨ªas esa tesis cl¨¢sica, que no se puede sostener, a nuestro juicio (vid, para el an¨¢lisis d¨¦ esa doctrina cl¨¢sica, S. Belaid Essai sur le pouvoir cr¨¦ateur et normatif du Juge, L. G. D. J. Par¨ªs, 1974; la primera parte, Leprobl¨¦me de la creation du droit par le juge devant la doctrine traditionnelle, p¨¢gs. 11 a 85). Hoy, el poder judicial ha ampliado su ¨¢mbito desde el origen liberal restringido a lo largo del siglo XIX y del XX, desde dos perspectivas: controlando a los otros dos poderes, tanto al ejecutivo -a trav¨¦s del contencioso-administrativo- como al legislativo -a trav¨¦s del control de constitucionalidad- (vid, sobre este tema, Garc¨ªa de Enterr¨ªa: La lucha contra las inmunidades delpoder. Cuadernos Civitas, Madrid, 1974; Otto Bachof: Jueces y Constituci¨®n, traducci¨®n castellana de Rodrigo Bercovitz, del original alem¨¢n Grund gesetz und Richtermacht, J. C. B. Mohr, Paul Siebeck. Tubinga, 1959. Taurus; Madrid, 1963. Vid, tambi¨¦n mi trabajo Derechos fundamentales; Guadiana; Madrid, 1976; especialmente p¨¢ginas 220 a 239), y creando derecho a trav¨¦s de la jurisprudencia. Esta segunda perspectiva est¨¢ todav¨ªa en discusi¨®n, o, si se quiere, menos consolidada que la primera, aunque desde Bul¨®w, R¨¹melin, Zitelman, Wieacker, Marcic, Forsthoff y Bachof, en la doctrina alemana; Carr¨¦ de Malberg, Rabru, Marty, Villey, Virally, Belaid, en la francesa; Santi Romano, en la italiana, y Felipe Clemente de Diego, Puig Brutau, Dualde, De Buen, Manresa, D'Ors, Recasens Siches, Tomas Ogayar y de la Vega, entre otros, en la espa?ola, se impone tambi¨¦n progresivamente (en Espa?a, vid sobre este tema, entre otros, los siguientes trabajos: Cast¨¢n: La formulaci¨®n judicial del derecho; revista general de jurisprudencia y legislaci¨®n; Madrid, 1954. Felipe Clemente de Diego: El derecho judicial. Discurso inaugural en la Real Academia de Jurisprudencia; Madrid, 1941. Tom¨¢s Orgayar y Ayll¨®n: Creaci¨®n judicial del derecho. Real Academia de Jurisprudencia y Legislaci¨®n; Madrid, 1975. Carlos de la Vega Benayas: La doctrina de lasfuentes del derecho en el nuevo t¨ªtulo preliminar del C¨®digo Civil (arts. 1 y 2). Revista de derecho procesal iberoamericana, n¨²m. 1; enero-mayo 1975, p¨¢g. 165 y siguientes). La primera perspectiva se ha consolidado en su doble dimensi¨®n -contenciosa y constitucional-, pese a que tampoco se desprende de la concepci¨®n de la jurisdicci¨®n de Montesquieu, quien asigna al juez el castigo de los cr¨ªmenes o el enjuiciamiento de las diferencias de los particulares, muy vinculado a una concepci¨®n de derecho suministrada por la reflexi¨®n sobre el derecho privado, que atribu¨ªa al derecho una funci¨®n represiva y una funci¨®n garantizadora, que se corresponden con las dos que Montesquieu atribuye a losjueces.

La consagraci¨®n de la superaci¨®n de la teor¨ªa tradicional de la funci¨®n secundaria, ejecutiva y aplicadora del derecho atribuida a la jurisdicci¨®n, se producir¨¢ con la reflexi¨®n de la teor¨ªa general del derecho, desde Kelsen en adelante, cuando ¨¦ste dice: ?... Contrariamente a lo que se admite a veces, las decisiones jurisdiccionales no tienen un car¨¢cter simplemente declarativo. No es cierto que el tribunal tenga solamente que encontrar y enunciar un derecho ya previamente creado de una manera absoluta, completa y definitiva; un derecho cuya creaci¨®n estar¨ªa absolutamente terminada ... ? (Th¨¦orie pure du Droit; versi¨®n francesa de Charles Eisenmann. Dalloz, 2.1 e d. Par¨ªs, 1962. P¨¢g. 3 19; trad. castellana del autor). Vid, asimismo, en su obra Teor¨ªa general del derecho y del Estado, versi¨®n castellana UNAM, 1? ed. 1949, 3. ed. 1969, M¨¦xico, p¨¢gs. 159 a 161, y sobre todo, 177 a 184. En la misma l¨ªnea tambi¨¦n, por ejemplo, Hart dice: ?... La textura abierta del derecho significa que hay, por cierto, l¨ªneas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales... En un sistema donde el stare diecisis es firmemente reconocido, esta funci¨®n de los tribunales se asemeja mucho al ejercicio por un cuerpo administrativo de potestades delegadas de creaci¨®n de reglas...) (El concepto de derecho, trad. del original ingl¨¦s The concept of law), Oxford University Press, por Jenaro R. Carri¨® Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, p¨¢g. 168).

En definitiva: sin caer en el extremismo contrario al monismo del fetichismo de la ley, de una creaci¨®n absolutamente libre del derecho por el juez, que puede tener, y de hecho ha tenido, en la historia de los ¨²ltimos a?os un sentido regresivo, y sin perjuicio de las exigencias de la seguridad jur¨ªdica, los tribunales contribuyen a la formaci¨®n del ordenamiento jur¨ªdico con normas particulares, pero tambi¨¦n generales a trav¨¦s de la jurisprudencia, con respecto a la ley y a la Constituci¨®n, y tambi¨¦n contribuyen a la vigilancia de la constitucionalidad de las leyes y de la constitucionalidad y legalidad de los reglamentos y de los actos administrativos, realizando con esto tambi¨¦n una producci¨®n normativa negativa (si se declara la inconstitucionalidad o la ?legalidad de una norma se la excluye del ordenamiento). En esa l¨ªnea se habla, como hemos dicho, en otros art¨ªculos de la Constituci¨®n, de la ley y del derecho, como ya habl¨® la ley Fundamental de Bonn, para subrayar el pluralismo de producci¨®n normativa (vid art. 103). Este aumento de la importancia de la funci¨®n judicial es tambi¨¦n un ejemplo m¨¢s de la cada vez mayor interinfluencia del sistema anglosaj¨®n y del sistema continental, a trav¨¦s en este caso de la asunci¨®n por el continente de la importancia del derecho judicial anglosaj¨®n y viceversa, a trav¨¦s de la asunci¨®n por el Comnion Law del derecho legal continental.

Todo ese proceso justifica la importancia del poder judicial que nuestra Constituci¨®n consagra, pero tambi¨¦n es el punto de partida de otras reflexiones que producen conclusiones obligadas y que, sin embargo, la Constituci¨®n espa?ola de 1978 no ha sido capaz de asumir, como el control de constitucionahdad de la jurisprudencia. Lo cierto es que hoy el legislativo est¨¢ sometido al control de constitucionafidad y que el ejecutivo tambi¨¦n lo est¨¢. S¨®lo el judicial que crea derecho, y es bueno y razonable que lo haga, no est¨¢ controlado en relaci¨®n con la Constituci¨®n, y eso ya no es, a nuestrojuicio, bueno.

La importancia del poder judicial para la defensa de la libertad individual, para la defensa del ordenamiento jur¨ªdico y para la disminuci¨®n del escepticismo que sobre el derecho -especialmente sobre el derecho legal- existe hoy, han sido captadas por el constituyente que, pese a algunas cautelas y precauciones muy de lamentar, ha organizado la jurisdicci¨®n en el t¨ªtulo VI, de una forma que globalmente se puede calificar como positiva, aunque, cuando se regula en el t¨ªtulo IX el Tribunal constitucional, no se sacan todas las consecuencias jur¨ªdicas de esa importancia.