Analog¨ªa y derecho penal

Seg¨²n leo en el diario EL PA?S de 21 de marzo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que absuelve a la cantante Lola Flores se fundamenta en la prohibici¨®n de recurrir a la analog¨ªa en el derecho penal. Por lo que he podido leer y escuchar estos d¨ªas, la mayor parte de los juristas (incluido el redactor del editorial de EL PA?S de esa misma fecha, a quien tambi¨¦n supongo experto en derecho) est¨¢ de acuerdo en que la decisi¨®n y la argumentaci¨®n del tribunal est¨¢n bien fundamentadas jur¨ªdicamente, aunque el resultado pueda estimarse injusto. Yo no quiero entrar aqu¨ª en si el resultado es o no justo, pero me permito dudar sobre la solidez de esa argumentaci¨®n. Ello, por las siguientes razones:1. La prohibici¨®n de analog¨ªa en derecho penal no tiene el car¨¢cter absoluto que los juristas suelen adjudicarle. Esto se debe, sobre todo, a que la prohibici¨®n de analog¨ªa va acompa?ada de la permisi¨®n de la interpretaci¨®n extensiva, y a que los l¨ªmites entre ambas figuras son inevitablemente fluidos: es imposible delimitar con exactitud d¨®nde termina la una y empieza la otra.

2. Puesto que la prohibici¨®n de analog¨ªa en derecho penal es un principio -con el que, desde luego, estoy de acuerdo-, conviene interpretarlo como tal, y no ver en ¨¦l un dogma cuyo contenido exacto no se sabe cu¨¢l ser¨ªa.

3. Una cierta utilizaci¨®n de la analog¨ªa en el derecho penal es, pues, inevitable y me parece m¨¢s bien exagerado ver en ello -como supone, por ejemplo, el editorialista de EL PA?S- "un paso hacia la arbitrariedad de lo opinable... (que) abrir¨ªa una grieta en los fundamentos mismos de un Estado dernocr¨¢tico". Una cosa es sostener una razonable y prudente utilizaci¨®n de la analog¨ªa, y otra cosa confiar la tipificaci¨®n de los delitos al "sano sentimiento del pueblo" o a otras instancias semejantes, lo que s¨ª caracteriza al derecho penal de un Estado totalitario.

4. Si lo que sirve de fundamento a la prohibici¨®n de analog¨ªa -como se dice y se repite- es la seguridad jur¨ªdica, esto es, la posibilidad de prever las consecuencias jur¨ªdicas (en este caso, jur¨ªdico-penales) de las conductas de los destinatarios de las normas, yo no veo de qu¨¦ manera se hubiese visto afectada la seguridad jur¨ªdica en este caso, si se hubiese llegado a pronunciar una sentencia condenatoria.

Homicidio

5. Pueden imaginarse casos que ponen de manifiesto, de manera m¨¢s clara que el presente, la necesidad de utilizar la analog¨ªa (disfrazada o no de interpretaci¨®n extensiva) en el derecho penal. Supongamos que el derecho penal de un determinado pa¨ªs castiga el delito de homicidio con la pena de muerte. Estando vigentes dichas normas, se produce un cambio en la Constituci¨®n y la pena de muerte resulta abolida. ?Quedar¨ªa por ello suprimido tambi¨¦n el delito de homicidio de manera que, por ejemplo, el que lesionara a otro cometer¨ªa un delito castigado con una pena de considerable gravedad, mientras que el que matase quedar¨ªa impune? ?No ser¨ªa m¨¢s sensato -y m¨¢s conforme con la raz¨®n jur¨ªdica, si es que hay tal cosa- aplicar al homicida la pena m¨¢s grave despu¨¦s de la de muerte, prevista en el ordenamiento jur¨ªdico en cuesti¨®n, o bien equiparar el homicidio a las lesiones m¨¢s graves, entre tanto el Parlamento de ese pa¨ªs se dispone a reformar el C¨®digo Penal?

6. De acuerdo con la decisi¨®n de la Audiencia Provincial, la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de febrero de 1989 "ha provocado un vac¨ªo normativo que impide a este tribunal determinar la cuota defraudada". ?Pero no cabr¨ªa, de acuerdo con todo lo anterior, determinarla, por ejemplo, de la manera m¨¢s favorable para Lola Flores, pongamos por caso, como si no estuviese casada? ?No ha de tener, en fin de cuentas, la prohibici¨®n de analog¨ªa alguna limitaci¨®n para evitar que -como en el caso presente- una decisi¨®n del Tribunal Constitucional sea interpretada por un tribunal inferior -una

Audiencia Provincialcomo un puro acto de arbitrariedad? de Alicante.