La Constituci¨®n siempre llama dos veces

"La ley no debe establecer otras penas que las estricta y evidentemente necesarias".Declaraci¨®n de Derechos del Hombre y del Ciudadano.

El Tribunal Constitucional (TC) excarcel¨® ayer a la antigua Mesa Nacional de HB. A sus integrantes -condenados a siete a?os de prisi¨®n- se les aplic¨® en su d¨ªa una norma -el art¨ªculo 174 bis a) del anterior C¨®digo Penal- que obliga al juez a imponer un m¨ªnimo de seis a?os y un d¨ªa a quienes realicen "cualquier forma" de cooperaci¨®n con una banda armada o terrorista. Para el TC hay una gran desproporci¨®n entre, de un lado, la enorme variedad (desde lo m¨¢s leve a lo m¨¢s grave) de conductas que podr¨ªan caber dentro de "cualquier forma de colaboraci¨®n" con una banda, y de otro lado, una condena m¨ªnima de c¨¢rcel tan elevada como seis a?os sea cual sea esa colaboraci¨®n (en el caso de HB fue el intento de incluir un v¨ªdeo, grabado por ETA, en los espacios gratuitos de televisi¨®n para la campa?a de las ¨²ltimas elecciones generales).

Seg¨²n el TC, y el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, esa desproporci¨®n es inconstitucional -vulnera el principio de legalidad penal- cuando afecta a derechos como la libertad f¨ªsica, la libertad de expresi¨®n o la participaci¨®n pol¨ªtica. Por eso, el TC anula la sentencia del Tribunal Supremo que aplic¨® ese art¨ªculo 174 bis a) a la Mesa de HB.

?ste es el resumen de una sentencia que, a mi juicio, est¨¢ bien fundamentada en cuanto a la inconstitucionalidad del citado art¨ªculo del anterior C¨®digo Penal, aunque es m¨¢s vulnerable en cuanto a la nulidad del fallo del Supremo, que el TC deber¨ªa haber analizado mucho m¨¢s, para vincular el juicio abstracto de inconstitucionalidad con el caso concreto. Porque el TC no niega que hubiera colaboraci¨®n con ETA por parte de la Mesa de HB.

La discusi¨®n jur¨ªdica se abre ahora y no es mi intenci¨®n hacer disquisiciones jur¨ªdicas interpretativas. El TC tiene la ¨²ltima palabra, y esta potestad (que no privilegio o derecho) la suele utilizar muy bien.

Me parece m¨¢s relevante reflexionar sobre las consecuencias pol¨ªticas que provoca esta sentencia. La primera de ellas es una aparente obviedad, pero hay obviedades que merecen ser reafirmadas en momentos destacados: Espa?a es un Estado democr¨¢tico que garantiza la igual aplicaci¨®n de la ley a quienes, como HB, han tenido como objetivo pol¨ªtico central romper, o ayudar a romper, por la violencia la Constituci¨®n. Cuando ETA decret¨® la tregua, lo hizo porque la Constituci¨®n la derrot¨®. Cuando la Mesa de HB sale de la c¨¢rcel es porque la Constituci¨®n se aplica efectivamente por ¨®rganos jurisdiccionales independientes. No es ninguna victoria de esta Mesa, sino de los dem¨®cratas.

?sta es la consecuencia patente de la sentencia sobre HB. Pero hay otra consecuencia latente, que va dirigida al legislador, al que el TC lanza un mensaje de futuro, s¨®lo entendible si hacemos memoria.

El art¨ªculo 174 bis a) del C¨®digo Penal anterior se aprob¨® en 1988 y es hijo directo de la Ley Antiterrorista de 1984 y de la reforma de 1981. En ese tiempo, los tipos de los delitos antiterroristas eran cada vez m¨¢s amplios, permit¨ªan m¨¢s discrecionalidad judicial, eran cada vez m¨¢s duras y r¨ªgidas las penas de c¨¢rcel. Fue el modo de combatir al fen¨®meno terrorista en toda Europa. En Italia, Reino Unido, Francia, Alemania y Espa?a. En los cinco principales pa¨ªses de la Uni¨®n, el legislador exacerb¨® la respuesta penal como forma de satisfacer a una opini¨®n p¨²blica deseosa de seguridad y represi¨®n ante el crimen terrorista. Se pag¨® un precio alto en p¨¦rdida de garant¨ªas penales y procesales, y se roz¨® la inconstitucionalidad muchas veces con consecuencias en ocasiones tr¨¢gicas; qui¨¦n no recuerda el filme En el nombre del padre. Hubo algunos que, como la voz que clamaba en el desierto, alertamos entonces sobre una transformaci¨®n del viejo derecho penal liberal, que sufri¨® una expansi¨®n o inflaci¨®n del ¨¢mbito delictivo, agrav¨¢ndose m¨¢s y m¨¢s las penas para cualquier acto relacionado con el terrorismo -o atenuando las de los arrepentidos- de forma desproporcionada a su gravedad o levedad -de lo que el citado art¨ªculo 174 bis a) es un perfecto ejemplo-, consider¨¢ndose igual la autor¨ªa directa y la cooperaci¨®n, castig¨¢ndose conductas intencionales o ideol¨®gicas (apolog¨ªa), o dando contornos muy imprecisos o indeterminados a los delitos. En suma, erosionando el principio de legalidad penal, invocado por el TC, y la seguridad jur¨ªdica. Lo mismo ha sucedido con el proceso penal, al que se le ha ido desposeyendo de su funci¨®n garantista cuando nos adentr¨¢bamos en algo m¨ªnimamente relacionado con las bandas armadas. Se crearon zonas exentas para el poder ejecutivo, propicias a la tortura, con una expansi¨®n de la detenci¨®n preventiva como pena anticipada (atenuado en Espa?a gracias a la Ley del Jurado) y un debilitamiento de la presunci¨®n de inocencia. La legislaci¨®n antiterrorista de los a?os ochenta era m¨¢s inquisitiva que acusatoria -de hecho, as¨ª lo es todo nuestro proceso penal heredero del franc¨¦s-, d¨¢ndole un valor aplastante al sumario respecto al juicio oral, y desequilibrando el principio de "igualdad de armas" entre las partes.

El terrorismo es un ejemplo de laboratorio de las profundas contradicciones que atraviesan al desorientado Estado contempor¨¢neo. Porque demuestra la impotencia del Estado constitucional para mantenerse fiel a sus genuinas se?as de identidad garantista. La imponente legislaci¨®n antiterrorista edificada en Europa en el ¨²ltimo decenio trastorn¨® los principios fundamentales del Estado de derecho, que, como se sabe, son el coraz¨®n del ordenamiento penal, procesal y constitucional de los sistemas democr¨¢ticos. As¨ª que el terrorismo, de alg¨²n modo, tambi¨¦n ayud¨® a "dinamitar", a trav¨¦s de las normas dictadas para combatirlo, algunas de las conquistas de los grandes cambios del siglo pasado. La legislaci¨®n de emergencia europea y espa?ola nos ofreci¨® toda su trascendencia pol¨ªtica cuando, contra su supuesta finalidad originaria, adquiri¨® consistencia, durabilidad, solidez, es decir, se institucionaliz¨®. Y a¨²n m¨¢s, termin¨® por "contaminar" al resto del conjunto normativo. Hoy encontramos casos parecidos en todo aquello tocante a delitos que crean gran alarma social: el tr¨¢fico de drogas tiene una regulaci¨®n penal que pierde de vista la proporcionalidad; la reciente reforma del C¨®digo Penal sobre "delitos contra la libertad sexual" es una absurda vuelta a los tics m¨¢s reaccionarios del pasado franquista, recreando conceptos indeterminados ("corrupci¨®n de menores") que valen para todo. El legislador se deja llevar f¨¢cilmente por los "deseos emotivos de pena" de algunos sectores sociales.

El TC, en la sentencia sobre HB, hace un llamamiento silencioso, pero clamoroso, al legislador a una reflexi¨®n que limpie el ordenamiento de adherencias de la vieja legislaci¨®n de los a?os de plomo. Algo que est¨¢ m¨¢s cerca de ser posible cuando la lacra del terrorismo no ocupa el lugar que ostent¨® en la ¨²ltima d¨¦cada.

La legislaci¨®n de emergencia atraves¨® inc¨®lume la prueba de la inconstitucionalidad cuando se dict¨® hace a?os. Nadie recurri¨® contra ella, pero en los pa¨ªses, como Espa?a, en que hay un Tribunal Constitucional, el cartero siempre llama dos veces. Esta vez ha sido el recurso de amparo de la Mesa de HB el que ha obligado al TC a censurar una ley creada en un contexto que ha variado. Ahora, este contexto resulta m¨¢s evidentemente incompatible con normas penales y procesales m¨¢s cercanas a la raz¨®n de Estado que a la cultura constitucional moderna. No olvidemos que en lo penal, procesal y constitucional est¨¢ esa parte del derecho m¨¢s ligado a lo que Habermas llama el "mundo vital". Hay que cuidar ese mundo, a cuyo servicio est¨¢ el Estado de derecho, que tanto trabajo cost¨® traer a Espa?a, y que ha sido capaz de derrotar al propio terrorismo, porque la democracia tiene lo que a ¨¦ste le falta: estatura moral y pol¨ªtica. No necesita mucho m¨¢s.