?Una nueva instancia de lo penal?

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional que ha comportado la excarcelaci¨®n de la Mesa Nacional de Herri Batasuna ha levantado una justificada pol¨¦mica en la que se han podido o¨ªr voces de distinto signo y valoraciones bien diferentes sobre el contenido y las consecuencias de la misma. El presente art¨ªculo no pretende ser un elemento m¨¢s para la pol¨¦mica, ni tampoco pronunciarse sobre los aspectos m¨¢s pol¨ªticos de la cuesti¨®n. ?ste es un objetivo que, en todo caso, queda al margen de estas l¨ªneas y muy distante de la voluntad de su autor.Pero deber¨ªa ser posible acercarse a una valoraci¨®n de lo que esta sentencia representa desde una perspectiva que no tenga en cuenta ni quienes han sido los amparados por la misma, ni si su resoluci¨®n favorece o perjudica el proceso de paz. Deber¨ªa poderse formular una valoraci¨®n al margen de los sujetos y de los actos sometidos a la consideraci¨®n del Tribunal Constitucional para introducirse directamente en las consecuencias m¨¢s generales de esta sentencia.

De hecho, el n¨²cleo de la misma radica en la afirmaci¨®n que contiene de que una sanci¨®n s¨®lo puede estimarse como constitucionalmente leg¨ªtima si en la formulaci¨®n del tipo y en su aplicaci¨®n se han respetado las exigencias propias del principio de legalidad penal y si, adem¨¢s, no han producido, por su severidad, un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad de la que priva o un efecto disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada. En base a todo ello, se eleva la exigencia de proporcionalidad de la sanci¨®n penal a un elemento integrante del principio de legalidad, amparado y protegido por nuestro texto constitucional.

Es decir, el Tribunal Constitucional define, a trav¨¦s de su resoluci¨®n, cu¨¢l ser¨¢ el examen que a partir de ahora se realizar¨¢ por el mismo en relaci¨®n a cualquier recurso de amparo derivado de una sentencia de lo penal. Rechazar el amparo solicitado deber¨¢ exigir una previa consideraci¨®n de cu¨¢l sea la formulaci¨®n del tipo delictivo en el C¨®digo Penal y si de la aplicaci¨®n del mismo no resulta un sacrificio innecesario o desproporcionado para los que hubieren sido condenados en la jurisdicci¨®n penal. Este an¨¢lisis que el tribunal se autoimpone como norma de conducta en el futuro resulta dif¨ªcil de disociar de la generaci¨®n de una nueva instancia de lo penal: el Tribunal Constitucional ha asumido desde la perspectiva del principio de la proporcionaldad de la pena el papel de una nueva instancia de lo penal, que le compromete a entrar en el fondo del asunto para producir la resoluci¨®n que deber¨ªa rechazar o estimar el amparo solicitado.

Resultar¨¢ dif¨ªcil a partir de ahora para el Tribunal Constitucional rechazar de plano un recurso de amparo que tenga por base una sentencia penal sin entrar en el fondo de la cuesti¨®n desde la misma perspectiva que lo ha hecho en la sentencia que ahora se comenta. Si no fuera as¨ª, estar¨ªamos en presencia de una actitud discriminatoria, en la que a unos se aplicar¨ªa una vara de medir que a otros se les podr¨ªa negar; todo ello dif¨ªcilmente compatible con el principio de igualdad de todos ante la Ley que inspira nuestro ordenamiento jur¨ªdico y constitucional.

Desde algunas versiones se ha querido ver, en la sentencia que se comenta, una invasi¨®n del tribunal en el campo del legislador; para otros, ha sido introducirse en funciones que, en principio, corresponden al orden jurisdiccional ordinario. Siendo todo ello de gran trascendencia, ser¨ªa precipitado, a trav¨¦s de esta sola sentencia, querer construir una cr¨ªtica de tan ambicioso calado. Ello no quiere decir que para responder a ambas cr¨ªticas ser¨¢ necesario, por parte del Tribunal Constitucional, encontrar respuestas que vayan m¨¢s all¨¢ de la simple negaci¨®n no fundamentada por cuanto en la l¨ªnea de los indicios ¨¦stos son m¨¢s que suficientes para permitir aventurar la hip¨®tesis de que la pretendida invasi¨®n competencial se habr¨ªa producido.

Pero lo que no resulta cuestionable es que con esta sentencia se marca una clara inflexi¨®n del Tribunal Constitucional, que asume, por la v¨ªa del recurso de amparo derivado de la sentencia de lo penal, una funci¨®n revisora propia de una nueva instancia. En todo caso, no deja de sorprender que, en un momento en el que se discute sobre la necesidad de limitar los recursos que puedan presentarse delante del tribunal, se haya abierto con esta sentencia una v¨ªa que permite e incluso exige que el tribunal deba conocer de otras muchas situaciones en las que deber¨¢ examinarse el fondo del asunto para determinar si el principio de la proporcionalidad de la pena ha sido o no respetado.

En cualquier caso, casi podr¨ªa plantearse la conveniencia de que, en las resoluciones del Tribunal Constitucional que en el futuro se dicten en recursos de amparo de la naturaleza del que se est¨¢ comentando, figurase casi como una constante la referencia "no habi¨¦ndose vulnerado el principio de proporcionalidad de la pena" que evite acciones posteriores ante el Tribunal de Justicia Europeo por lo que pudiera entenderse como actitud discriminatoria por comparaci¨®n con la doctrina sentada por la sentencia comentada.

Todo ello no tiene nada que ver ni con el fondo pol¨ªtico de la sentencia ni con la pol¨¦mica que ha levantado. Se trata no tanto de discutir esta resoluci¨®n como de conocer y reflexionar sobre en qu¨¦ medida, a partir de la misma, podr¨ªa configurarse el Tribunal Constitucional como una nueva instancia de lo penal.

Si ello fuera as¨ª, debo confesar que ¨¦sta no era mi voluntad cuando definimos en su d¨ªa la funci¨®n del Tribunal Constitucional en la propia Constituci¨®n y cuando seguidamente elaboramos la Ley Org¨¢nica que regula el funcionamiento de dicho tribunal.