El tipo subjetivo del delito de prevaricaci¨®n judicial

Se hace dif¨ªcil escribir objetiva e imparcialmente sobre un caso (sea el del juez G¨®mez de Lia?o o cualquier otro de parecida resonancia pol¨ªtica o social) sobre el que ya se ha escrito mucho, quiz¨¢s demasiado, y en el que las opiniones a favor y en contra de la condena por prevaricaci¨®n del citado juez parecen irreconciliables, probablemente porque muchas de ellas est¨¢n motivadas por prejuicios y pasiones de car¨¢cter extrajur¨ªdico.A estas alturas parece, sin embargo, que ya nadie discute que objetivamente el citado juez se extralimit¨® en sus funciones cuando, a ra¨ªz de una denuncia poco fundada, se dedic¨® no s¨®lo a investigar unos hechos de dudoso car¨¢cter delictivo, sino que adopt¨® adem¨¢s una serie de medidas cautelares (prohibici¨®n de salida del territorio nacional e imposici¨®n de una fianza de 200 millones de pesetas a alguno de los denunciados) que, por desproporcionadas e infundadas, fueron sistem¨¢ticamente anuladas por el tribunal superior al que recurrieron los denunciados. Ello no obstante, todav¨ªa volvi¨® a decretar alguna de estas medidas ya anuladas, como, por ejemplo, la calificaci¨®n de secretas de algunas investigaciones, de forma unilateral o, por lo menos, provocando una confusa petici¨®n del comisario de la Polic¨ªa Judicial encargado de la investigaci¨®n, y ante la sorprendente pasividad del ministerio fiscal, que hasta ese momento parece que no hab¨ªa intervenido demasiado en la causa por no estar muy convencido del car¨¢cter delictivo de los hechos que se investigaban.

Cualquiera sabe lo que supone incoar un proceso penal o iniciar una investigaci¨®n judicial por causa de delito, aunque no llegue nunca ni siquiera a un juicio oral, contra cualquier ciudadano, mucho m¨¢s si esa investigaci¨®n va acompa?ada de una orquestaci¨®n medi¨¢tica que, por las razones que fueran, celebraba ya a bombo y platillo el pase¨ªllo que iban a tener que hacer por la Audiencia Nacional, y concretamente por el Juzgado del se?or G¨®mez de Lia?o, los importantes personajes denunciados en esta causa, en un momento en el que ya hab¨ªan desfilado, o todav¨ªa lo estaban haciendo, notorios delincuentes de cuello blanco, narcotraficantes y corruptos, con los que probablemente se les quer¨ªa identificar ante la opini¨®n p¨²bl¨ªca.

No s¨¦ si el se?or G¨®mez de Lia?o era o no consciente de esta instrumentalizaci¨®n medi¨¢tica de su actividad jurisdiccional, pero lo que se puede presumir es que al menos deb¨ªa ser perfectamente consciente de la falta de consistencia jur¨ªdica de sus decisiones y, por tanto, de la injusticia objetiva de las mismas. Esto es lo que, a mi juicio, constituye el tipo subjetivo del delito de prevaricaci¨®n judicial dolosa del art. 446 del C¨®digo Penal, que exige que el juez o magistrado dictare "a sabiendas" la sentencia o resoluci¨®n injusta. Admitiendo la existencia de una injusticia objetiva en alguna de las decisiones adoptadas por el citado juez en esta causa, el problema principal para el tribunal sentenciador se centraba, pues, en la constataci¨®n de dicho elemento subjetivo. Nada hay para un juez o tribunal m¨¢s dif¨ªcil que constatar el elemento subjetivo de un delito: la ligera equimosis en el cuello puede ser un tentativa de asesinato o una simple falta de lesiones; el tocamiento de los ¨®rganos genitales de una persona puede verse como una exploraci¨®n m¨¦dica o como un delito de abuso sexual. Todo depende de cu¨¢l sea el elemento subjetivo que anime al sujeto a llevar a cabo el hecho en cuesti¨®n. Pero lo que un individuo realmente sabe y quiere es de muy dif¨ªcil averiguaci¨®n para los dem¨¢s. Los tribunales se ven obligados a deducirlo, por tanto, a trav¨¦s de datos objetivos que funcionan como "indicadores" de las intenciones, saberes y deseos que ten¨ªa el sujeto que cometi¨® el delito.

Dif¨ªcilmente ser¨ªa cre¨ªble que alguien que ataca a una persona con un hacha s¨®lo quer¨ªa causarle una simple lesi¨®n constitutiva de una falta, o que el tocamiento de los ¨®rganos genitales era la exploraci¨®n obligada para llevar a cabo la extracci¨®n de una muela en la consulta de un dentista. Y por las mismas razones, se hace dif¨ªcil tambi¨¦n creer que todo un magistrado de la Audiencia Nacional no tenga los conocimientos jur¨ªdicos procesales m¨¢s elementales que dicen que no se debe iniciar una investigaci¨®n penal, con todo lo que ello conlleva de molestia, estigmatizaci¨®n e incomodidad para las personas investigadas, cuando los hechos que se ponen en conocimiento del juez no ofrecen los indicios racionales m¨ªnimos de una actividad delictiva, y mucho menos adoptar medidas tan gravosas y humillantes para la dignidad de los denunciados, como las que adopt¨® a pesar de haber sido desautorizado ya repetidas veces por el tribunal superior.

Seria parad¨®jico que todo un magistrado de la Audiencia Nacional alegara que actu¨® con desconocimiento de la antijuridicidad de su conducta, en lo que se llama t¨¦cnicamente un error de prohibici¨®n invencible que le exima totalmente de responsabilidad penal, o que al menos le lleve al delito menos grave, aunque bastante deshonroso para un juez de tanta categor¨ªa, previsto en el art. 447 del C¨®digo Penal, que castiga al "juez o magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resoluci¨®n manifiestamente injusta".

Ni siquiera el magistrado discrepante del fallo condenatorio llega a tanto y se limita a calificarlo de "empecinado, convencido de estar en posesi¨®n de la verdad, pudiendo aparecer como iluminado, pero honesto en el aut¨¦ntico sentido anglosaj¨®n de esta palabra". Pero con ello no est¨¢ describiendo a un ignorante del Derecho, sino a un perfecto "delincuente por convicci¨®n", es decir, a un delincuente que infringe conscientemente ("a sabiendas") las leyes, porque cree que sus convicciones morales, pol¨ªticas o jur¨ªdicas est¨¢n por encima de ellas, o que desobedece (y esta desobediencia delictiva la reconoce el propio magistrado discrepante en su voto particular) las decisiones vinculantes de un tribunal superior. Pero se olvida decir el citado magistrado en su voto particular que esas convicciones ¨ªntimas que se archivan en el arcano de la conciencia de cada uno no pueden imponerse por encima de la realidad objetiva de unas leyes perfectamente compatibles con los principios del Estado democr¨¢tico de derecho, y mucho menos por un juez encargado de aplicar esas leyes. Ni siquiera en el tema de la libre valoraci¨®n de la prueba se admite ya por nuestra jurisprudencia constitucional la "soberana facultad valorativa" a la que alud¨ªa la jurisprudencia preconstitucional (v¨¦ase, por ejemplo, STS de 10 de febrero de 1978), que convert¨ªa al juzgador, como sucedi¨® por estos lares con alg¨²n caudillo de andar por casa, en un sujeto s¨®lo responsable ante Dios y ante la Historia.

El tipo subjetivo del delito de prevaricaci¨®n judicial dolosa no queda, pues, desvirtuado por las convicciones particulares, morales o inmorales, altruistas o miserables, patri¨®ticas o partidistas, del juez que dicta la resoluci¨®n objetivamente injusta, sino, si acaso, por la ignorancia crasa o el error jur¨ªdico burdo que no parece pueda darse en tan alto magistrado, y que si se hubiera dado, deber¨ªa haber determinado tambi¨¦n su condena por un delito de prevaricaci¨®n imprudente del art. 447, que igualmente lleva aparejada una inhabilitaci¨®n especial que llega hasta los seis a?os. El saber y el querer que constituyen la esencia del concepto de dolo en Derecho penal no se confunden, por lo dem¨¢s, con el deseo o con los m¨®viles del sujeto.

El atracador que mata al empleado de un banco para apoderarse del dinero probablemente no desea su muerte, pero la quiere en la medida en que no ve otro camino para conseguir su prop¨®sito. Cualesquiera que sean, adem¨¢s, los m¨®viles que le lleven a ello (lucrativos, pol¨ªticos, repartir el bot¨ªn del atraco entre los pobres), el atraco no deja por eso de ser doloso. Del mismo modo act¨²a dolosamente el juez "justiciero" que, pretendiendo realizar la justicia de Dios (ser¨¢ por eso que lo llaman "iluminado"), desprecia conscientemente las formalidades m¨¢s modestas del procedimiento que han establecido los hombres en la Tierra. Tambi¨¦n es injusta la decisi¨®n judicial materialmente correcta, pero adoptada sin tener en cuenta o conculcando las normas procedimentales. La posibilidad de recursos no elimina la existencia del delito de prevaricaci¨®n. Y todo eso m¨¢s que nadie lo debe saber un juez que, por razones que s¨®lo ¨¦l conoce, prefiri¨® tirar por la calle de en medio, es decir, realizar una serie de conductas que sab¨ªa o ten¨ªa que saber que material y formalmente eran claramente antijur¨ªdicas.

Hoy m¨¢s que nunca, el Estado de derecho exige la vinculaci¨®n del juez a la Ley, y todav¨ªa m¨¢s que a la Ley, a la realidad inexorable de los hechos. Y los hechos, que son testarudos, con el posterior sobreseimiento de la causa de Sogecable que ¨¦l con tanto esmero investig¨®, no le han dado la raz¨®n a G¨®mez de Lia?o, sino que lo han dejado en evidencia o, si se quiere m¨¢s castizamente, "con el culo al aire". Que ahora el Derecho penal, que utiliz¨® tan arriesgadamente, se vuelva contra ¨¦l, es la l¨®gica consecuencia de su evidente temeridad o, si se prefiere la terminolog¨ªa que utiliza el ministerio fiscal, y el magistrado discrepante, de su empecinamiento, de su convencimiento de estar en posesi¨®n de la verdad, lo que, en todo caso, no le excusa de haber dictado "a sabiendas" diversas resoluciones que, clara y objetivamente, eran injustas y, por tanto, constitutivas de varios delitos de prevaricaci¨®n judicial dolosa.

Ser¨ªa realmente un esc¨¢ndalo que un mal entendimiento del derecho de gracia, el amiguismo o la presi¨®n de los que le metieron en el l¨ªo y ahora no saben c¨®mo sacarlo de ¨¦l, dieran al traste con una sentencia que, por dura y penosa que sea y por m¨¢s que le pese a algunos, est¨¢ impecablemente fundamentada y es, ¨¦sta s¨ª, perfectamente ajustada a derecho.