Libertad de expresi¨®n y xenofobia

La libertad de expresi¨®n en el Estado democr¨¢tico da cobertura tanto a las opiniones e ideas m¨¢s excelsas como a las que resulten especialmente despreciables. La pol¨¦mica suscitada por las opiniones expresadas en un libro y en diversos medios de comunicaci¨®n por el ex presidente del Parlament de Catalunya Heribert Barrera acerca del fen¨®meno social de la inmigraci¨®n, plantea en t¨¦rminos jur¨ªdicos algunas cuestiones de especial inter¨¦s.

Ciertamente, si las conocidas opiniones de Heribert Barrera se analizan tomando como referencia el valor constitucional de la dignidad humana como fundamento del orden pol¨ªtico y la paz social (art¨ªculo 10.1 de la Constituci¨®n espa?ola); o el derecho fundamental a la dignidad, que como tal es concebida como 'sagrada, y su respeto y protecci¨®n constituyen un deber de todas las autoridades del Estado', seg¨²n dispone el art¨ªculo primero de la Constituci¨®n alemana, no puede haber duda alguna en inscribirlas en el segundo grupo. Efectivamente, son despreciables. Pero dicho esto, conviene a?adir que el Estado tambien ha de otorgarles la garant¨ªa de que puedan ser emitidas a fin de que la ciudadan¨ªa, la sociedad, las eval¨²e y las contraste con la realidad y con su propia historia, especialmente en un pa¨ªs como ¨¦ste en el que hasta no hace mucho tiempo la tradici¨®n era la de emigrar y no el ser lugar de acogida.

La libertad de expresi¨®n y el principio de publicidad de los actos del poder p¨²blico constituyen algunas de las se?as de identidad del Estado democr¨¢tico

La libertad de expresi¨®n y el principio de publicidad de los actos del poder p¨²blico constituyen algunas de las se?as de identidad del Estado democr¨¢tico. La cobertura que ¨¦ste tiene que proporcionar a la libre emisi¨®n de ideas, pensamientos u opiniones ha de ser amplia y gen¨¦rica, sin que puedan operar otros l¨ªmites que no sean los que deriven de la garant¨ªa de otros derechos fundamentales, y siempre que no medien actos violentos para defensa de las propias ideas. De acuerdo con ello, es evidente que el ejercicio de la libertad de expresi¨®n puede resultar molesto y su caso llegar incluso a suscitar repugnancia en sectores m¨¢s o menos amplios de la sociedad. Pero ello es una consecuencia l¨®gica de una sociedad democr¨¢tica abierta y tolerante, que como tal tambi¨¦n protege a las opiniones intolerantes.

Con la perspectiva que proporciona la teor¨ªa general de los derechos en el constitucionalismo contempor¨¢neo, el car¨¢cter limitado de los derechos fundamentales es defendido tanto en la cultura jur¨ªdica anglosajona como en la europea continental. De esta forma, ni a un lado ni a otro del Atl¨¢ntico la libertad de expresi¨®n protege, por ejemplo, al insensato que est¨¢ convencido de ejercerla gritando '?fuego!' en un teatro abarrotado de p¨²blico. Pero m¨¢s all¨¢ de la sencillez del ejemplo, la cuesti¨®n de los l¨ªmites a la libre expresi¨®n es l¨®gicamente m¨¢s compleja. As¨ª, en Estados Unidos, el hecho de que la c¨¦lebre Primera Enmienda a la Constituci¨®n de 1787 establezca que 'el Congreso no promulgar¨¢ ley alguna (...) que coarte la libertad de palabra o de imprenta...', no es un obst¨¢culo jur¨ªdico insalvable para el reconocimiento de l¨ªmites destinados a la protecci¨®n de otros derechos como, por ejemplo, el derecho a la intimidad (privacy).

Sin embargo, las opiniones del se?or Barrera, que aqu¨ª han provocado una l¨®gica reacci¨®n social hasta el punto de que en algunos sectores -de forma, a mi juicio, jur¨ªdicamente improcedente- han sido consideradas un delito de incitaci¨®n al odio racial, es m¨¢s que probable que en Estados Unidos no fueran perseguibles por los tribunales.

A modo de muestra, un bot¨®n: en 1977, los abogados del municipio de Stokie ejercieron acciones legales para prohibir una manifestaci¨®n nazi ante el ayuntamiento de esta localidad, habitada mayoritariamente por jud¨ªos. Con el fin de asegurarse ante posibles da?os, el Ayuntamiento aprob¨® una serie de ordenanzas exigiendo la contrataci¨®n de p¨®lizas de seguro a los promotores de la manifestaci¨®n. Por su parte, la Asociaci¨®n Americana de Derechos Civiles recurri¨® contra estas ordenanzas por violaci¨®n de la Primera Enmienda y los tribunales le dieron la raz¨®n. El caso no dio lugar a un pronunciamiento del Tribunal Supremo; no obstante, su doctrina al respecto, sentada por el juez Holmes desde la I Guerra Mundial, est¨¢ basada en el conocido criterio del riesgo claro e inminente, seg¨²n el cual solamente podr¨¢n ser perseguidas aquellas formas de expresi¨®n que comporten un riesgo claro e inminente de causar un comportamiento materialmente violento y con efectos da?osos, y siempre que aqu¨¦llas no puedan ser opuestas a tiempo con otro tipo de ideas o expresiones alternativas.

Si aplic¨¢semos este criterio al caso Barrera, es evidente que su libro no puede ser jur¨ªdicamente perseguible ni, por tanto, censurado. Cosa distinta, quiz¨¢, pudiera haber sido si dichas opiniones se hubiesen expresado ante un auditorio pr¨®ximo f¨ªsicamente y que pudiese ser considerado destinatario natural de sus opiniones xen¨®fobas. La eventual responsabilidad recaer¨ªa sobre la actitud, no sobre el texto escrito. Pero tal circunstancia no se dio.

En la Europa continental las constituciones son m¨¢s expl¨ªcitas en la determinaci¨®n de los l¨ªmites a la libertad de expresi¨®n: abundan las referencias a la dignidad y a los derechos de la personalidad (honor, intimidad, etc¨¦tera). Pero sobre todo, lo que es m¨¢s definitorio del derecho europeo en este sentido es la incorporaci¨®n legal de criterios menos neutrales que en Estados Unidos sobre el alcance permitido a la libre expresi¨®n. As¨ª, en algunos estados predominan planteamientos propios de democracia militante. El caso alem¨¢n es probablemente el m¨¢s paradigm¨¢tico, fruto sin duda del pasado nazi que tanto ha alterado a la sociedad germ¨¢nica. A este respecto, el legislador penal se ha mostrado muy activo al tipificar el lenguaje del odio a trav¨¦s del tipo penal de la incitaci¨®n al odio racial como delito; Francia y Espa?a han seguido esta estela, lo cual les ha permitido, incluso, incorporar tambi¨¦n a sus c¨®digos penales otro tipo delictivo bastante singular como es la difusi¨®n de doctrinas que nieguen actividades genocidas (la llamada negaci¨®n de la historia, sobre todo con relaci¨®n al revisionismo nazi sobre el holocausto). Una singularidad que quiz¨¢ en el futuro pueda ser declarada inconstitucional por violaci¨®n de la libertad de expresi¨®n.

Es evidente que en el caso del libro y las declaraciones de Barrera no puede hablarse de su supuesto de riesgo claro e inminente que provoque el odio o la violencia contra grupos o asociaciones por motivos racistas en los t¨¦rminos del art¨ªculo 510.1 del C¨®digo Penal. M¨¢s bien es una forma especialmente nefasta de ejercer la libertad de opini¨®n que la Constituci¨®n tambi¨¦n protege. Y la protege a fin de permitir ubicar a cada uno all¨ª donde posiblemente siempre estuvo y donde debe estar; y, a su vez, impulsar el debate para contrastar la irracionalidad de la xenofobia y el racismo con la racionalidad del an¨¢lisis de la inmigraci¨®n, construido desde el respeto a la dignidad y la libertad del ser humano.

Este debate implica desde luego a toda la sociedad, a todos los partidos pol¨ªticos y, en especial, a los que tienen entre sus afiliados individuos de opiniones tan pol¨ªticamente disfuncionales como las de Barrera. La forma de construir el debate tiene que ser acorde con el requisito constitucional (art¨ªculo 6) que exige que su organizaci¨®n y funcionamiento interno sean democr¨¢ticos, lo cual se compadece mal con la toma de medidas sancionadoras contra las opiniones d¨ªscolas. Por mucho que lo sean.

Marc Carrillo es catedr¨¢tico de Derecho Constitucional de la Universidad Pompeu Fabra.