El refer¨¦ndum superfluo y el necesario

Al t¨¦rmino del reciente debate sobre el estado de la naci¨®n, el Congreso de los Diputados ha aprobado por abrumadora mayor¨ªa una resoluci¨®n propuesta por el Partido Popular, el Socialista, Convergencia y Uni¨®n y probablemente alg¨²n otro grupo parlamentario que ahora no recuerdo, en la que se pide al Gobierno la convocatoria de un refer¨¦ndum sobre la "Constituci¨®n" europea. Como el tal refer¨¦ndum, que deber¨ªa celebrarse coincidiendo con las pr¨®ximas elecciones al Parlamento Europeo (junio de 2004) o en fechas pr¨®ximas a las de ¨¦stas, s¨®lo puede ser consultivo y su resultado no obliga jur¨ªdicamente ni al Gobierno ni a las Cortes, aqu¨¦l y ¨¦stas podr¨ªan firmar y ratificar el Tratado que instituye la Constituci¨®n Europea aunque la mayor¨ªa de los espa?oles estuviera resueltamente en contra de ella. Probablemente lo har¨ªan, puesto que eso es lo que dicen querer los dos partidos que pueden tener el control de estas instituciones, pero es evidente que la necesidad de actuar en contra de la voluntad popular expresa los pondr¨ªa en una dif¨ªcil situaci¨®n. Si pese a todo quieren convocarnos a las urnas, es porque piensan que no hay riesgo alguno de que eso suceda y que ser¨¢n pocos los espa?oles que se opongan al nuevo Tratado porque quieren que se mantenga en vigor el de Niza. Un c¨¢lculo razonable, pues, seg¨²n muestran las encuestas, los espa?oles estamos entre los europeos m¨¢s entusiastas de la unificaci¨®n pol¨ªtica del continente y menos interesados en conocer en detalle la estructura y el funcionamiento de la Uni¨®n Europea, y es seguro que la mayor parte de nuestros conciudadanos ver¨¢n el refer¨¦ndum como un plebiscito en favor o en contra de Europa, y votar¨¢n en consecuencia.

La petici¨®n de este parad¨®jico refer¨¦ndum sin fuerza vinculante y cuyo resultado se conoce de antemano, ser¨ªa absurda si quienes lo promueven quisieran aprovecharlo para resolver las dudas que no tienen acerca de cu¨¢l debe ser la actitud de Espa?a en relaci¨®n con la novedosa "Constituci¨®n" europea. Pero, naturalmente, no lo quieren para eso, sino para "legitimar" democr¨¢ticamente esa "Constituci¨®n" europea, o si se prefiere, para hacer aun m¨¢s fuerte la legitimidad democr¨¢tica de que ya goza y ese prop¨®sito es el que le da sentido. No mucho, porque la eficacia del refer¨¦ndum para el desempe?o de esa funci¨®n tampoco es del todo evidente. De una parte, porque no parece sensato atribuir una gran fuerza legitimadora al resultado de un refer¨¦ndum en el que los electores han de optar simplemente entre el perfeccionamiento de lo existente o su mantenimiento sin cambio alguno, y en el que ninguna fuerza pol¨ªtica de relieve (quiz¨¢s ninguna, a secas) propugnara el voto negativo. De la otra, porque la potencialidad de los referendos como instrumentos de legitimaci¨®n democr¨¢tica, dudosa siempre y muy variable seg¨²n las circunstancias, no es grande en relaci¨®n con el proceso de integraci¨®n europea, dado el uso que en ¨¦l se ha hecho de ellos. Como se puso de manifiesto en Dinamarca, en relaci¨®n con el Tratado de Maastricht, y m¨¢s recientemente en Irlanda, en relaci¨®n con el de Niza, los referendos que arrojan resultados adversos a la ratificaci¨®n de un nuevo Tratado suelen ser considerados simples errores provisionales, que pueden y deben ser corregidos con una nueva convocatoria.

Pese a esta escasa eficacia para la funci¨®n que se le encomienda, esta apelaci¨®n al refer¨¦ndum consultivo como instrumento legitimador ser¨ªa inobjetable si no fuera por el hecho de que, quiz¨¢ sin quererlo, pero tal vez deliberadamente, la convocatoria de este refer¨¦ndum consultivo sirve para eludir la convocatoria de otro refer¨¦ndum, no consultivo, sino decisorio, que es indispensable para hacer compatible la "Constituci¨®n" europea con la espa?ola y, en consecuencia, tambi¨¦n para legitimar aqu¨¦lla sin deslegitimar ¨¦sta, la ¨²nica que realmente tenemos.

El argumento que lleva a esta conclusi¨®n es muy simple, perfectamente lineal y a mi juicio incontestable. El art¨ªculo I -10 de esta nueva "Constituci¨®n" en forma de Tratado internacional, y que s¨®lo como Tratado puede ser modificada o derogada, dispone que "La Constituci¨®n, y las normas dictadas por las instituciones europeas en ejercicio de sus competencias, prevalecer¨¢n sobre el derecho de los Estados miembros". Esta cl¨¢usula de supremac¨ªa, que recuerda la del art¨ªculo VII de la Constituci¨®n norteamericana y que obliga a dejar de lado, no s¨®lo las leyes espa?olas, sino incluso la propia Constituci¨®n, cuando aqu¨¦llas o ¨¦sta est¨¦n en contradicci¨®n con el Derecho europeo, incluidos, por supuesto, los reglamentos y las directivas, decisiones y resoluciones, es incompatible con el principio de supremac¨ªa de nuestra propia Constituci¨®n, inherente a la idea misma de Constituci¨®n como norma y expl¨ªcito adem¨¢s en el art¨ªculo 9.1 y otros preceptos del propio texto constitucional.

La afirmaci¨®n de la supremac¨ªa del derecho europeo sobre los derechos nacionales no es en rigor una novedad, ni un invento de la Convenci¨®n. El Tribunal de Justicia, que ha hecho de ella el fundamento de toda su jurisprudencia, viene reiter¨¢ndola desde comienzos de los a?os sesenta y es ese principio el que ha llevado a sostener que Europa (las Comunidades, primero, y la Uni¨®n Europea, despu¨¦s) ten¨ªa ya su propia Constituci¨®n antes de que la Convenci¨®n iniciara sus trabajos. El origen puramente jurisprudencial del principio y la naturaleza simplemente "material" de la Constituci¨®n que sobre ¨¦l se asentaba, no ocultaban la oposici¨®n l¨®gica entre las dos pretensiones de supremac¨ªa rec¨ªprocamente excluyentes, la de la "Constituci¨®n" europea, de una parte, y las distintas Constituciones nacionales, de la otra, pero han permitido abordarla como si fuera un problema de relaci¨®n entre tribunales, e ir sorte¨¢ndola con construcciones m¨¢s o menos afortunadas, como ha hecho el Tribunal Constitucional alem¨¢n, o m¨¢s bien ignor¨¢ndola, como ha tendido a hacer el nuestro. El Tratado de Maastricht, con el que se cre¨® la Uni¨®n Europea, no incorpor¨® ese principio, que sin embargo daba por supuesto. A pesar de ese silencio, algunos Estados que toman en serio sus propias Constituciones, como Alemania y Francia, se sintieron ya obligados a reformarlas para salvar la contradicci¨®n impl¨ªcita, que era la importante, no la expl¨ªcita y trivial que dio lugar a la reforma de la nuestra. Por eso ahora quiz¨¢s esos Estados no se sientan obligados a reformarlas otra vez para ratificar el nuevo Tratado, aunque esa actitud s¨®lo me parece fundada en el caso de Alemania, que en 1992 abri¨® tambi¨¦n la posibilidad de que los sucesivos Tratados europeos sirvieran de v¨ªa para la reforma de la Constituci¨®n. En el caso de Espa?a, la consagraci¨®n ya perfectamente expl¨ªcita del principio de suprema

-c¨ªa como norma "constitucional", hace imposible la ratificaci¨®n del nuevo Tratado que instituye la "Constituci¨®n" de la Uni¨®n sin reformar previamente la nuestra, cuyo art¨ªculo 93 autoriza a las Cortes para atribuir a una "organizaci¨®n o instituci¨®n internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constituci¨®n", pero no para poner en manos de esas organizaciones e instituciones la decisi¨®n sobre su propio contenido.

Ese poder sobre la propia Constituci¨®n es el efecto real de la cl¨¢usula de supremac¨ªa. Al aceptarla, estamos transfiriendo a las instituciones europeas la potestad de reformar nuestra Constituci¨®n, siempre que, en el ejercicio de sus competencias propias, estimen necesario hacerlo. El hecho de que las reformas as¨ª producidas sean t¨¢citas, no expresas, no cambia su naturaleza, ni permite ignorar que lo que se transfiere no es el ejercicio de algunas competencias concretas de ¨®rganos del Estado, sino el del poder soberano del pueblo espa?ol para establecer su propia Constituci¨®n. La incompatibilidad manifiesta entre el Tratado propuesto por la Convenci¨®n y la Constituci¨®n espa?ola hace imposible por eso ratificar aqu¨¦l sin reformar antes ¨¦sta, que es lo que en ella se prev¨¦ para casos como ¨¦ste. Si la ratificaci¨®n se hace sin esa reforma, los jueces espa?oles seguir¨¢n encontr¨¢ndose ante un dilema sin soluci¨®n cuando se encuentren en la necesidad de aplicar normas europeas contrarias a nuestra Constituci¨®n, y nuestro Tribunal Constitucional podr¨¢ seguir desentendi¨¦ndose, como hasta ahora, de la obligaci¨®n que nuestros jueces tienen de aplicar el derecho europeo cuando las circunstancias del caso lo exijan. Sobre todo, y eso es con mucho lo peor, para hacer posible una "Constituci¨®n" europea, habremos reducido definitivamente la nuestra a puro papel mojado; a un gui?apo que se puede agitar siempre que conviene, pero que no hay que tomar demasiado en serio.

Aunque esta reforma imprescindible puede circunscribirse quiz¨¢s al art¨ªculo 93 de la Constituci¨®n, es evidente que su contenido afecta a preceptos capitales del T¨ªtulo Preliminar y que, en consecuencia, ha de hacerse siguiendo el engorroso procedimiento previsto para estos supuestos, que implica, entre otras cosas, la aprobaci¨®n de la reforma por dos legislaturas sucesivas y, tras ello, la celebraci¨®n de un refer¨¦ndum. Para que ¨¦ste pudiera celebrarse a tiempo, ser¨ªa necesario que, en v¨ªsperas de su disoluci¨®n, las actuales Cortes adoptasen el principio de la reforma, cuyo texto articulado podr¨ªan ya aprobar las siguientes. Por puro azar, estamos en circunstancias ¨®ptimas para obrar como se debe e incluso para celebrar adecuadamente el vig¨¦simoquinto aniversario de nuestra Constituci¨®n, incorporando a su texto la limitaci¨®n de soberan¨ªa que exige la construcci¨®n de Europa. En resumen, y para aprovechar la admonici¨®n que mi joven colega A. J. Men¨¦ndez utiliza como t¨ªtulo de un reciente trabajo, para demostrar que no nos tomamos el nombre de la Constituci¨®n en vano, y sabemos que la de Europa s¨®lo puede construirse sobre las Constituciones nacionales, no sobre sus ruinas.

Francisco Rubio Llorente es catedr¨¢tico em¨¦rito de la Universidad Complutense y titular de la c¨¢tedra Jean Monnet en el Instituto Universitario Ortega y Gasset.