La responsabilidad del administrador

La reciente Ley 26/2003 sobre transparencia de las sociedades cotizadas, que en gran medida ha venido a dar cumplimiento a las propuestas de reforma legislativa formuladas por el Informe Aldama, incluye entre sus principales novedades un nuevo r¨¦gimen de responsabilidad de los administradores de las sociedades an¨®nimas (y por extensi¨®n, de las limitadas).

La conciencia de que las amplias facultades de las que suelen disfrutar los administradores de las sociedades burs¨¢tiles deben ser contrapesadas por un sistema efectivo de responsabilidad que permita prevenir y en su caso reprimir los eventuales abusos de aqu¨¦llas, en conjunci¨®n con la acreditada inoperatividad de este r¨¦gimen en la pr¨¢ctica societaria espa?ola, han llevado al legislador a retocar las normas que la Ley de Sociedades An¨®nimas dedica a esta materia.

Las posibilidades reales de que un accionista ejercite la acci¨®n social de responsabilidad son pr¨¢cticamente inexistentes

As¨ª, el nuevo r¨¦gimen desarrolla y especifica el contenido de los deberes de conducta de los administradores. En contraste con la parquedad de la disciplina anterior, que dificultaba la identificaci¨®n de las actuaciones que deb¨ªan entenderse proscritas y con ello las posibilidades pr¨¢cticas de perseguirlas y de sancionarlas, la nueva ley tipifica las manifestaciones m¨¢s relevantes del deber de fidelidad o lealtad -aprovechamiento de oportunidades de negocio, explotaci¨®n con fines privados de la posici¨®n de administrador, conflictos de inter¨¦s, etc¨¦tera- y, en menor medida, del deber de diligencia o cuidado (en particular, obligaci¨®n de informarse sobre la marcha de la sociedad). Sin duda, esta mayor concreci¨®n ofrece en s¨ª misma un indudable valor proped¨¦utico o educativo, pues al dotar de mayor visibilidad a las conductas indebidas deber¨ªa contribuir al tiempo a generar una mayor conciencia sobre la ilicitud de ¨¦stas tanto para las personas sujetas al r¨¦gimen de responsabilidad como para aquellas encargadas de su aplicaci¨®n.

Pero aun as¨ª, si se tiene presente que la operatividad de cualquier norma jur¨ªdica es indisociable de la de sus instrumentos aplicativos, lo cierto es que la efectividad pr¨¢ctica de estos deberes de conducta puede verse comprometida por las graves deficiencias con que siguen regul¨¢ndose en nuestro derecho las acciones de responsabilidad, que, al margen de alg¨²n cambio menor -y, por lo general, intrascendente-, no han merecido ninguna reforma sustancial.

Una grave limitaci¨®n de estas acciones sigue radicando en los requisitos impuestos para su ejercicio, pues la necesidad de que se inicien por la propia sociedad a trav¨¦s de un acuerdo en junta o por accionistas que posean m¨¢s de un 5% del capital resulta generalmente inalcanzable en las sociedades cotizadas (salvo en supuestos muy concretos, como ser¨ªa la exigencia de responsabilidad a los antiguos administradores en supuestos de cambio de control).

Pero, adem¨¢s, las posibilidades reales de que un accionista ejercite la acci¨®n social de responsabilidad en caso de inactividad de la sociedad pueden considerarse pr¨¢cticamente inexistentes. En el sistema legal, el socio no defiende en estos casos su propio inter¨¦s, sino que act¨²a para que los administradores resarzan a la sociedad de los perjuicios econ¨®micos causados a ¨¦sta con su conducta negligente o fraudulenta. Pero, a pesar de todo, es el socio quien debe asumir ¨ªntegramente la carga de llevar adelante el proceso -incluyendo la carga de la prueba- y quien soporta su coste y riesgo econ¨®mico.

Por ello, si se considera adem¨¢s que de la estimaci¨®n de la demanda -y de la consiguiente reintegraci¨®n del patrimonio social- se beneficiar¨ªan por igual todos los accionistas, y no s¨®lo ni de forma m¨¢s intensa el socio demandante, se comprende que los incentivos de ¨¦ste para erigirse de forma desinteresada en defensor del inter¨¦s social ser¨¢n por lo general bastante reducidos.

Y es que en el derecho, como en la econom¨ªa, existe una ley de utilidad remanente, que permite presumir que las partes no litigar¨¢n cuando los beneficios esperados del proceso sean muy inferiores a los costes que comporta.

Javier Garc¨ªa de Enterr¨ªa es catedr¨¢tico de Derecho Mercantil y abogado.