Una mara?a de criterios rodea la obtenci¨®n de pruebas electr¨®nicas

Un polic¨ªa puede pedir a la recepci¨®n de un hotel que identifique al hu¨¦sped de la habitaci¨®n 115. Obviamente, si quiere entrar en la habitaci¨®n, deber¨¢ pedir un mandamiento judicial. Pero ya es m¨¢s discutible que pueda pedir, sin permiso judicial, a una operadora que identifique qui¨¦n, en un momento determinado, est¨¢ detr¨¢s de una direcci¨®n en Internet (IP). La Agencia de Protecci¨®n de Datos considera claramente que se trata de un dato personal que debe protegerse con garant¨ªas.

Para la clonaci¨®n de un ordenador sospechoso, con la intenci¨®n de obtener una copia de su contenido para investigarlo sin alterar la prueba, hay magistrados que exigen que se haga en presencia del acusado y en el juzgado. Otros, ¨²nicamente reclaman la presencia de un secretario judicial. Unos aceptan que se haga en los laboratorios policiales preparados para ello y otros exigen que las maniobras de clonaci¨®n se hagan en las dependencias del juzgado.

Ha habido una sentencia que ha considerado que la navegaci¨®n policial por una web en Internet, como pueda hacerla cualquier ciudadano, ha de hacerse con permiso judicial. El Supremo la revoc¨®.

Estas opiniones discrepantes demuestran que hay severas lagunas interpretativas sobre las leyes que rigen la investigaci¨®n de delitos cuando el sospechoso emplea herramientas inform¨¢ticas. Y eso llevan tiempo discuti¨¦ndolo ciberpolic¨ªas, fiscales y jueces. Eficacia policial y garant¨ªas democr¨¢ticas son los puntos de partida del debate. El magistrado de la Sala Penal del Tribunal Supremo Jos¨¦ Manuel Maza cree que se est¨¢n sacando las cosas de quicio a la hora de regular c¨®mo deben manejarse las pruebas electr¨®nicas para preservar los derechos ciudadanos.

Maza cuenta que un juzgado de Madrid ya hace a?os que invalid¨® como prueba el v¨ªdeo que una aseguradora present¨® para demostrar que un asegurado no estaba enfermo y circulaba tranquilamente por un lugar p¨²blico. "Este mismo juzgado no habr¨ªa cuestionado como prueba el testimonio de un portero de una finca vecina que hubiera declarado que lo hab¨ªa visto pasear". Maza es partidario, en la mayor¨ªa de los casos, de una traducci¨®n de los criterios jur¨ªdicos que se aplican en el planeta anal¨®gico a los delitos en los que se emplean medios inform¨¢ticos. "En general no estamos ante nuevos supuestos, aunque las herramientas sean digitales". Este magistrado, por ejemplo, en una sentencia defendi¨® que la polic¨ªa no precisa permiso judicial para establecer el IMSI (identificador ¨²nico que se guarda en la tarjeta SIM del m¨®vil) del tel¨¦fono de un sospechoso bajo investigaci¨®n. Y el mismo criterio mantiene cuando los agentes quieren conocer la identidad de una direcci¨®n IP, aunque, admite, este criterio es minoritario en la judicatura y por ello no es extra?o que el servidor exija la autorizaci¨®n judicial para facilitar el dato. Precisamente, la citada sala del Supremo ha convocado una reuni¨®n con t¨¦cnicos para analizar qu¨¦ criterio debe adoptarse para la identificaci¨®n de una IMSI.Maza est¨¢ particularmente preocupado por la ley de 2007 de conservaci¨®n de datos de las comunicaciones. Ah¨ª se consagra que la polic¨ªa deber¨¢ pedir autorizaci¨®n judicial para solicitar la identidad de una IP y "lo m¨¢s llamativo es que para navegar por una web, que es p¨²blica, deber¨¢ solicitar igualmente el permiso. ?C¨®mo va a argumentar ante el juez el supuesto delito de una p¨¢gina web si formalmente no han podido verla? Es un contrasentido". Por el contrario, cree que no es discutible que se exija la presencia del secretario judicial cuando se proceda a la clonaci¨®n de un ordenador y aconseja la presencia de la defensa para no crear problemas probatorios. Y de la misma manera que sostiene que no es preciso el citado permiso para rastrear una web p¨²blica, s¨ª lo considera necesario para hacerlo en un foro cerrado porque, por ejemplo, la participaci¨®n de un foro tem¨¢tico revela un inter¨¦s por ciertos asuntos por parte de quienes lo hacen, que puede formar parte del contenido de su intimidad.

Doctrinas

Uno de los foros donde se han dicutido estas cuestiones ha sido el Congreso Nacional de Polic¨ªas Tecnol¨®gicos (CNPT) que la BSA (Business Software Alliance) convoc¨® en Madrid hace unas semanas. Uno de los ponentes fue el juez Eloy Velasco, de la Audiencia Nacional. Velasco insisti¨® en que los datos son cruciales para la prueba de un delito. Y los polic¨ªas, "como acopiadores de los mismos", deben cumplir escrupulosamente la ley. Velasco sostuvo como norma general la necesidad de pedir mandamiento judicial para tener acceso a los datos y al ordenador. Sin embargo, admiti¨® un supuesto, previsto como excepci¨®n en el art¨ªculo 22 de la Ley Org¨¢nica de Proteci¨®n de Datos: "Lo ideal es pedir mandamiento judicial, pero la realidad es m¨¢s complicada y en ocasiones hay razones de urgencia y flagrancia que llevan a la polic¨ªa a chocarse con el dato y no hay tiempo de ir al juez". Velasco record¨® que no s¨®lo los proveedores no act¨²an de la misma forma. Tambi¨¦n hay sentencias contradictorias en este tema.

Para Juan Salom, jefe del Grupo de Delitos Telem¨¢ticos de la Guardia Civil, el principal problema es la indefinici¨®n legal, que se traduce en inseguridad jur¨ªdica. "Las leyes no hablan de las evidencias electr¨®nicas, se trabaja por analog¨ªa con el correo postal o la intervenci¨®n telef¨®nica. Pero ?c¨®mo analizamos un ordenador?, ?c¨®mo una empresa proporciona informaci¨®n sobre un indicio? Todos lo hacemos como buenamente entendemos, buscando la eficiencia policial, la econom¨ªa procesal y la salvaguarda de los derechos fundamentales. Hay sensibilidad hacia el problema, pero las soluciones son lentas. En AENOR, por ejemplo, se est¨¢ trabajando para dise?ar un protocolo para el tratamiento de las evidencias electr¨®nicas", comenta. Otras polic¨ªas han manifestado similares preocupaciones. Mossos d'Esquadra no permiti¨® que su responsable del ¨¢rea fuera entrevistado por este diario.

Otro de los problemas que se?ala Salom es el de la conservaci¨®n de datos y la cesi¨®n. La ley de 2007 fija la obligaci¨®n de los ISP de conservar los datos de tr¨¢fico 12 meses, pero a menudo la necesidad de la investigaci¨®n va mucho m¨¢s all¨¢ en el tiempo. "Los redactores de esta ley no entienden qu¨¦ es Internet y los servicios que ah¨ª se prestan". Y cita la protecci¨®n judicial que se da a una IP. "Quien desde una web est¨¢ compartiendo una informaci¨®n lo hace p¨²blicamente, de forma abierta a los internautas, por tanto no hay secreto de las comunicaciones. Pero los datos accesorios a la comunicaci¨®n a trav¨¦s de la cual se expusieron los contenidos p¨²blicamente, los datos de tr¨¢fico, es decir, la IP, s¨ª est¨¢ protegida por el secreto".

Uno de los defectos t¨¦cnicos graves de esta ley, a juicio de Salom, es que el deber de cesi¨®n de datos de tr¨¢fico en las telecomunicaciones s¨®lo existe cuando se investigan delitos graves del C¨®digo Penal. "Y un delito grave es aquel para el que se contempla una pena superior a los cinco a?os de c¨¢rcel. Muchos casos de fraude e incluso de pornograf¨ªa infantil no llegan a tener esta consideraci¨®n y una operadora podr¨ªa negarse a suministrar los datos porque no se trata de un delito grave. Adem¨¢s, la ley s¨®lo obliga a los prestadores de acceso a Internet y hay muchas otras empresas que prestan servicios en Internet y que no dan acceso que no est¨¢n obligadas".

Cursos

La Uni¨®n Europea, preocupada por la formaci¨®n de jueces, fiscales y abogados en el tema de la prueba electr¨®nica ha organizado unos cursos que permitir¨¢n obtener una certificaci¨®n europea. Fredesvinda Insa, de la empresa Cybex responsable de los cursos, explica que tocar¨¢n los aspectos t¨¦cnicos transnacionales y las especificidades jur¨ªdicas en cada pa¨ªs.

Tras elaborar los contenidos, el a?o pr¨®ximo en Par¨ªs se ha convocado el primer curso de nivel b¨¢sico de cuatro d¨ªas. Un examen permitir¨¢ obtener el certificado, "que supone adquirir una base de conocimientos estandarizados sobre el tema".

CNPT: www.cnpts.es