El esc¨¢ndalo Madoff o la estafa del siglo

Adjetivos, cifras e im¨¢genes desgarradoras van perdiendo su sentido tradicional. Los medios de comunicaci¨®n los utilizan tan frecuentemente que apenas logran impresionar. La reflexi¨®n viene al hilo del caso Madoff. Una estafa de 35.000 millones de euros, una red de controles e intermediarios incapaces de descubrirla y un sinf¨ªn de circunstancias que van desde el glamour -veamos a qu¨¦ ricos y famosos han pillado- hasta la tristeza y solidaridad -cuando se ha sabido que entre los perjudicados hay pensionistas y entes sin ¨¢nimo de lucro-. Esa suma representa la inversi¨®n p¨²blica anual del Estado espa?ol, o 30 veces m¨¢s los da?os del buque Prestige, por no contar los millones de bocas hambrientas insatisfechas. Pero m¨¢s que la noticia en s¨ª ahora importa c¨®mo reparar semejante atrocidad.

?S¨®lo responde el ¨²ltimo de la cadena en una estafa en la que todos se han beneficiado?

El fraude se perpetr¨® combinando el esquema Ponzi con la informaci¨®n privilegiada

Uno. La primera dificultad consiste en identificar a demandantes y demandados. La respuesta parece sencilla, pues demandante es cualquier comprador perjudicado, y demandado, el vendedor del activo financiero perjudicado. Pero el problema viene cuando algunos "intermediarios" quieren constituirse en demandantes, siendo cuestionable su legitimaci¨®n frente al verdadero perjudicado. Tal es el caso de los administradores, contables, asesores, consultores, gestores, mediadores, comisionistas, agentes, bancos privados o de inversi¨®n, agencias de colocaci¨®n de valores, brokers o intermediarios, depositantes o custodios, fondos de inversi¨®n, sociedades gestoras de los fondos, auditores, mercados burs¨¢tiles, agencias de rating o valoraci¨®n, o incluso las propias autoridades de vigilancia de los mercados de valores.

Pero vamos a ver. Usted, banca personal o de negocios, me dice que para defender mis intereses se va a querellar contra el se?or Madoff. ?Pero no es acaso usted el primer responsable por haber asesorado, gestionado y custodiado mi cartera durante estos 10 ¨²ltimos a?os sin percatarse de tama?o quebranto? Y encima me pide que mi Sicav, es decir, yo que soy su cliente, le d¨¦ un poder para gestionar el litigio. La verdad, me resulta m¨¢s f¨¢cil, r¨¢pido y econ¨®mico dirigirme contra ustedes aqu¨ª, ante los tribunales espa?oles, que me dan m¨¢s confianza que un lejano juez federal norteamericano. Naturalmente, el mismo interrogante se debe formular a todos los que han cobrado por su intervenci¨®n en este desdichado asunto. ?O acaso se puede cobrar sin asumir ninguna responsabilidad?

La cuesti¨®n no es balad¨ª pues plantea el problema de la naturaleza jur¨ªdica de las relaciones habidas al invertir en activos financieros. Nuestra legislaci¨®n regula todas las posibles: el mandato, los contratos de mediaci¨®n, comisi¨®n y agencia mercantil y el r¨¦gimen jur¨ªdico de los fondos de inversi¨®n. Por su parte, la jurisprudencia ha fijado la responsabilidad de los administradores y la nulidad de las cl¨¢usulas de exoneraci¨®n. Porque la sentencia deber¨¢ explicar qu¨¦ principio jur¨ªdico concede patente de corso a los hedge funds, a los derivados o las inversiones alternativas. ?Acaso s¨®lo responde el ¨²ltimo de la cadena (sic, el se?or Madoff) en una estafa continuada cuando tantos se han beneficiado (sic, cobrado) del sistema? Los repertorios de jurisprudencia contienen numerosas sentencias declarando la responsabilidad del m¨¦dico negligente, a pesar de que el paciente firm¨® conocer el alt¨ªsimo riesgo de la operaci¨®n.

El juez tiene la soluci¨®n en sus manos: le basta con inclinar la balanza de la justicia a favor del perjudicado, declarando la responsabilidad solidaria de todos los intermediarios. De ese modo, el bien jur¨ªdico protegido es el del inversor, sin el cual sobra todo el sofisticado andamiaje del mercado financiero. Luego, una vez satisfecho el perjudicado, los responsables solidarios podr¨¢n reclamar contra los culpables, gracias a la acci¨®n de regreso.

Yo no encuentro objeciones serias a un sistema de responsabilidad solidaria en beneficio de quien es completamente ajeno al da?o. As¨ª sucede en el transporte a¨¦reo internacional que sanciona la responsabilidad de los operadores, sean porteadores formales, intermediarios o efectivos. Y en el derecho laboral responden solidariamente frente al trabajador los contratistas directos e indirectos, incluyendo los casos de cesi¨®n, traspaso y subcontrataci¨®n.

La identificaci¨®n de los demandados depende de las acciones ejercitadas en el proceso. Te¨®ricamente son los sujetos cuya conducta presenta una relaci¨®n de causalidad negligente con el da?o al inversor. Me refiero al vendedor y/o intermediarios que administraban, custodiaban, auditaban, gestionaban, asesoraban, mediaban, valoraban, etc¨¦tera, los fondos declarados con valor liquidativo igual a cero por la CNMV.

Dos. Entrando en la cuesti¨®n de fondo, los reclamantes han de probar la negligencia del demandado y la relaci¨®n de causalidad entre esa conducta y el da?o. El deber de diligencia no es el exigible a una persona media, sino el superior de un especialista en hedge funds y derivados. El estudio de Harry Markopoulos (The Wall Street Journal, 19-12-2008) ser¨¢ la gu¨ªa de los perjudicados, pues describe una treintena de indicios sobre la conducta fraudulenta del venerable Madoff, algunos denunciados a la SEC. ?C¨®mo es posible que en las ocho inspecciones practicadas durante 16 a?os no se detectara ninguna irregularidad?

Respecto de la prueba del da?o basta acreditar la inversi¨®n mediante el certificado de participaci¨®n en los fondos, y la nota de la CNMV declarando igual a cero el valor de liquidaci¨®n.

Las altas y constantes rentabilidades de los productos Madoff (sobre el 10% durante 16 a?os) no han sido consecuencia de una gesti¨®n inteligente sino de una estafa piramidal. Lo que nadie explica, por el momento, es c¨®mo pudo enga?ar a tanta gente, tanto tiempo y con cantidades tan importantes. S¨ª se conoce, en cambio, c¨®mo lo hizo, seg¨²n han declarado sus propios hijos. El fraude del siglo se ha perpetrado combinando dos mecanismos harto vulgares y conocidos: el esquema Ponzi y la informaci¨®n privilegiada (insider trading). El primero es el cuento de la banquera del pueblo, que paga altos intereses con las nuevas aportaciones, pero no hay rentabilidad real, ¨²nicamente apropiaci¨®n indebida y redistribuci¨®n de fondos, haciendo bueno el dicho popular "tonto el ¨²ltimo". El segundo mecanismo consiste en que Madoff emplea las ¨®rdenes de sus clientes para posicionarse en el mercado (front running) y obtener as¨ª un beneficio il¨ªcito, pero no hay sabidur¨ªa ni talento sino conflicto de intereses, pues act¨²a simult¨¢neamente como asesor, gestor y agente, y esa informaci¨®n preferente la aprovecha en beneficio propio.

Tres. Por ¨²ltimo, venimos al quantum y a la reparaci¨®n del da?o. Mas el da?o econ¨®mico no es igual a 50.000 millones de d¨®lares porque el caso Madoff no ha destruido riqueza por ese importe. Cuesti¨®n distinta es que esa suma sea el quantum del proceso. Destrucci¨®n de riqueza no es igual a empobrecimiento patrimonial. En rigor, da?o a la econom¨ªa real es la destrucci¨®n del valor, no la disminuci¨®n del precio (s¨®lo el necio confunde el valor con el precio). La explosi¨®n de una bomba que destroza un edificio s¨ª es una p¨¦rdida patrimonial real, pero una estafa es un cambio de titularidad nominal. Aqu¨ª ha habido un cambio de titulares por importe de 35.000 millones de euros, es decir, unos se han enriquecido a cuenta de otros. Para saber qui¨¦nes son hay que desgranar d¨®nde ha ido a parar el dinero con el que supuestamente se compraban esos activos financieros, cuyo precio de mercado hoy es igual a cero. Considerando cierta la tesis de la pir¨¢mide Ponzi, el dinero est¨¢ en manos de quienes desinvirtieron a tiempo, en el bolsillo de los intermediarios que percibieron sus retribuciones y comisiones, en las arcas del Estado que ya cobr¨® sus impuestos y en el mayor te¨®rico valor contable de los perjudicados, cuya inversi¨®n inicial crec¨ªa nominal y ahora no puede reclamar el pen¨²ltimo valor liquidativo.

Considerando que el proceso debe dejar a las v¨ªctimas en las mismas condiciones como si el hecho da?oso no se hubiera producido, darles satisfacci¨®n aconseja retrotraer las actuaciones al inicio del comportamiento fraudulento, declarando nulo todo lo que se produjo a partir de ese momento. De triunfar esa tesis reparadora caer¨¢ la baraja de ventajas econ¨®micas de los inversores e intermediarios que, al margen de la negligencia, se han beneficiado de la estafa del siglo. ?Por qu¨¦ no? La soluci¨®n propuesta no es novedosa, pues basta repasar la responsabilidad objetiva, las acciones de retroacci¨®n y las adquisiciones a non domino. Lo digo pensando que el derecho es lo que declara el juez en la sentencia.

Ignacio Arroyo es abogado y catedr¨¢tico de Derecho Mercantil en la UAB.