Los extra?os atenuantes del 'caso Malaya'

No es este el lugar para dar cuenta en t¨¦rminos jur¨ªdico-penales de la sentencia del caso Malaya,con sus 5.391 folios, culminaci¨®n de varios centenares de miles de folios, documentos y diligencias, iniciadas estas en 2006, con juicio oral entre septiembre de 2010 y julio de 2012 y sentencia de 4 octubre de 2013. Tiene cierto inter¨¦s, sin embargo, ofrecer alg¨²n apunte, dada su relevancia en la lucha contra la corrupci¨®n. La corrupci¨®n se est¨¢ evidenciando sist¨¦mica y la lucha en su contra, a la vista de los resultados, reviste desigual fortuna, pero meritoria, vistos los medios disponibles, menguantes a ojos vista

Aunque nadie pod¨ªa prever las dimensiones pol¨ªticas y judiciales del gilismo, lo cierto es que todo empez¨® cuando se le indult¨®, con rapidez m¨¢s propia de la f¨®rmula 1, tras haber sido condenado por injurias y calumnias a dirigentes del Real Madrid. Una vez alcalde de Marbella, Gil, entre otros atropellos a la legislaci¨®n p¨²blica, ide¨® algo imitado despu¨¦s por otras Administraciones, con resultados igualmente desastrosos para las arcas del Estado: la externalizaci¨®n de servicios p¨²blicos sin que mediara siquiera en la mayor¨ªa de casos licitaci¨®n p¨²blica digna de tal nombre.

Todo ello ante el silencio de los ¨®rganos de control, tanto de la Junta de Andaluc¨ªa y de la Administraci¨®n central, al menos durante los primeros a?os. Es m¨¢s, Gil se jactaba de haberle dado la vuelta al calcet¨ªn de la gesti¨®n p¨²blica. Gan¨® tres elecciones seguidas y su influencia se extendi¨® por la Costa del Sol y Ceuta y Melilla. Su hiperactividad contrastaba con la quietud y mansedumbre de Administraciones y de ciudadanos, mientras cebaba bolsillos propios y ajenos a mansalva. De este haz de operaciones vienen las causas judiciales abiertas, de las que restan a¨²n una treintena y del que la del caso Malaya es, hasta ahora, la m¨¢s relevante.

Gil se jactaba de haberle dado la vuelta al calcet¨ªn de la gesti¨®n p¨²blica

En s¨ª mismo es hecho altamente positivo la celebraci¨®n del juicio, con pleno respeto a las garant¨ªas m¨¢s s¨®lidas. No menos positivo es que los mayores responsables de la trama malaya reciben penas de prisi¨®n de cumplimiento efectivo, fort¨ªsimas inhabilitaciones y multas. No obstante, llama la atenci¨®n el n¨²mero abultado de absoluciones y las, en comparaci¨®n con las pedidas por el fiscal, benignas penas finales, a reserva, claro est¨¢, de lo que en su d¨ªa acuerde el Tribunal Supremo.

En todo caso, s¨ª que resultan dignos de menci¨®n los dos atenuantes usados por la sentencia para rebajar sustancialmente la pena a algunos condenados. Para ello se recurre al expediente de las atenuantes anal¨®gicas, lo que comporta fuertes beneficios en el establecimiento de la pena.

Por un lado se recurre a la atenuante anal¨®gica de confesi¨®n. Ciertamente nuestro ordenamiento contiene un caj¨®n de sastre, a modo de v¨¢lvula de seguridad, en materia de minoraci¨®n del castigo: la atenuante anal¨®gica. ?Qu¨¦ cabe en este caj¨®n? Podemos decir que en ¨¦l caben las atenuantes previstas legalmente a las que falta alg¨²n elemento.

La atenuante anal¨®gica de detenci¨®n irregular es una construcci¨®n ignota en el Derecho espa?ol

En la atenuante de confesi¨®n la ley requiere que esta tenga lugar antes de iniciarse el procedimiento. En este pleito aconteci¨® bastante despu¨¦s. Sin embargo, con acierto, la jurisprudencia reconoce efectos atenuatorios por analog¨ªa si la confesi¨®n extempor¨¢nea tiene un fuerte impacto esclarecedor en las investigaciones, es decir, sirve al inter¨¦s de la justicia. Seg¨²n la Audiencia de M¨¢laga, as¨ª fue y, por ello, rebaja sustancialmente la pena por blanqueo de dinero a Roca, el jefe de la organizaci¨®n, tal como declara probado y, salvo lo que diga el Tribunal Supremo en su d¨ªa, hay que estar en ello.

Mucho m¨¢s llamativa es la aplicaci¨®n de la atenuante anal¨®gica de detenci¨®n irregular, ignota construcci¨®n en Derecho espa?ol. Se basa la resoluci¨®n malague?a en que algunos de los detenidos lo fueron ilegalmente, seg¨²n reconoci¨® el Tribunal Constitucional. Pese a que el propio TC decret¨® que con su sentencia se agotaban los efectos del amparo, en el caso Malaya el Tribunal costasole?o va m¨¢s all¨¢ y crea sin base legal la mencionada atenuante.

Incluso admitiendo que la raz¨®n de ser de la atenuaci¨®n anal¨®gica sea una disminuci¨®n de la culpabilidad del delincuente, esta no se ve para nada disminuida, como es f¨¢cilmente comprensible, por el hecho de que una detenci¨®n o cualquier otra diligencia procesal haya sido leg¨ªtima o no. La analog¨ªa requiere un t¨¦rmino de comparaci¨®n, t¨¦rmino que aqu¨ª no existe. O sea que no hay ley ni fundamento para esta atenuaci¨®n y se pasa por alto lo que en su d¨ªa dijo el TC.

Un ¨²ltimo apunte: el tratamiento formal de la responsabilidad civil, es decir, de las indemnizaciones derivadas del da?o producido por el delito. Ciertamente, las cuant¨ªas se fijan, pero nada se dice del estado de las fortunas de los condenados para hacerles frente ni de las investigaciones llevadas a cabo a tal efecto. En el combate contra la corrupci¨®n, una condena penal sin una efectiva condena por da?os y perjuicios es una victoria p¨ªrrica, pues hace la venalidad atractiva. Hay que reflexionar y poner medios de verdad ¡ªno los que existen hoy¡ª para que la doble condena, penal y civil, sea eficaz. M¨¢s que lejos, y no por culpa de los tribunales, estamos; es m¨¢s, vamos hacia atr¨¢s.

Joan J. Queralt es catedr¨¢tico de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona e investigador principal del Grupo Estrategias Preventivas y Reactivas contra la Corrupci¨®n.