El sofisma entre legalidad y legitimidad

?El presidente de la Generalitat, Artur Mas, apelaba en presencia del fiscal jefe de Catalu?a, Jos¨¦ Mar¨ªa Romero de Tejada, en la entrega de los Premios del D¨ªa de la Justicia, a ¡°no confrontar la legitimidad democr¨¢tica y la legalidad del Estado de derecho, porque eso supone llevar las cosas al l¨ªmite¡±. La tesis que viene a mantener el se?or Mas es que el presidente del Gobierno espa?ol se habr¨ªa venido aferrando a la legalidad espa?ola, mientras que ¨¦l ser¨ªa el portador de la legitimidad democr¨¢tica. Esta manera de ver las cosas constituye un sofisma, es decir, un argumento en defensa de una tesis que, sin embargo, es falsa.

Desde la perspectiva de la legalidad recordemos que seg¨²n el derecho internacional el pueblo catal¨¢n no est¨¢ incluido dentro de aquellos que son titulares del derecho de libre determinaci¨®n. Tampoco el derecho internacional, en ning¨²n instrumento jur¨ªdico o pol¨ªtico, reconoce el derecho a decidir, que es un sin¨®nimo adulterado del anterior. All¨ª est¨¢ el precedente de las islas ?land, de los a?os veinte. La referencia al derecho a decidir puede ser una invocaci¨®n a la democracia, que enlaza con la legitimidad democr¨¢tica como mejor modelo, pero no resuelve la cuesti¨®n de cu¨¢l es el cuerpo electoral, que en nuestro sistema constitucional es la naci¨®n soberana, que es la espa?ola.

En los modelos antiguos de la Edad Media no se distingu¨ªa entre legalidad y legitimidad, pues en la teor¨ªa descendente del poder la jerarqu¨ªa legal era leg¨ªtima (Carl Schmitt). Esta equiparaci¨®n entre legalidad y legitimidad tambi¨¦n se ha dado en modelos modernos. Es verdad que en la modernidad se construye una nueva legitimidad, al sustituirse, como indica Habermas, el derecho sacro de origen divino por el derecho natural racional, en una nueva ¨¦tica profana desligada de la religi¨®n. Pero cuando llegan con fuerza en el XIX y XX el positivismo y el normativismo, la legitimidad se vuelve a convertir en la creencia en la legalidad, que en mi opini¨®n son nociones distintas.

Max Weber, referente de an¨¢lisis de los modelos de legitimidad (religiosa, carism¨¢tica, racional legal, este ¨²ltimo es el modelo democr¨¢tico), identifica legitimidad y legalidad, en una posici¨®n algo insuficiente. Por ello Habermas ¡ªo Rawls¡ª han considerado que la dominaci¨®n pol¨ªtica no puede tener su legitimidad al margen de una teor¨ªa procedimental de la justicia. Un modelo, aunque sea democr¨¢tico, necesita ser leg¨ªtimo en el sentido de que se respeten no solo las reglas jur¨ªdicas sino tambi¨¦n los procedimientos de cambio y que, adem¨¢s, sea permeable a valores y principios morales, o si se quiere de ¨¦tica p¨²blica. Todos estos criterios, tanto los weberianos como estos ¨²ltimos, se encuentran en la Constituci¨®n de 1978; nuestra Carta Magna a¨²na no solo la legalidad sino tambi¨¦n la legitimidad.

En el debate legalidad-legitimidad todos tendr¨ªan que respetar el fair play, las reglas del juego limpio, la lealtad a lo pactado, adem¨¢s del cl¨¢sico pacta sunt servanda. El n¨²cleo duro del consenso constitucional no es solo legalidad sino tambi¨¦n legitimidad, cuya transformaci¨®n requiere respetar el procedimiento de cambio de las reglas y, por tanto, seguir la v¨ªa de los art¨ªculos 166 o 167 de la Constituci¨®n. Son las reglas constitucionales las que, al organizar el poder, permiten que Artur Mas sea molt honorable, por lo que deber¨ªa ser leal con la legalidad y la legitimidad que son la fuente de su poder. Es leg¨ªtimo que pretenda cambiarlas, pero no lo es que se las salte para ello. Mas ha perdido, hace tiempo, la legitimidad de ejercicio. Dec¨ªa Kelsen, en su Teor¨ªa general del Derecho y el Estado, que legalidad y legitimidad son la misma cosa, salvo en caso de golpes de Estado. El se?or Mas ha indicado que la no aceptaci¨®n por el Tribunal Constitucional del estatuto catal¨¢n supuso la ruptura del consenso constitucional. Este argumento no se sostiene, pues es el ¨®rgano que ejerce el control de constitucionalidad.

Junto a la legalidad y a la legitimidad no hay que olvidar el principio de efectividad que exige que el Estado de derecho no se doble ante los embates separatistas

Junto a la legalidad y a la legitimidad no hay que olvidar el principio de efectividad que exige que el Estado de derecho no se doblegue ante los embates separatistas. Hay que defender el Estado, y el Estado de derecho, que en el caso de Espa?a no solo es lo legal sino tambi¨¦n lo leg¨ªtimo, lo que tambi¨¦n es aplicable en Catalu?a. Y tambi¨¦n requiere esto una inteligencia emocional en el tratamiento de la cuesti¨®n, y de la riqueza de Espa?a, que tiene como una de sus se?as de identidad la diversidad ling¨¹¨ªstica y cultural. Esa unidad en la diversidad, que es nuestra se?ala de identidad, requiere una gesti¨®n pol¨ªtica que es muy compleja. Por ello, tanto el PP como el PSOE, o el resto de los partidos que no quieren hundir el sistema democr¨¢tico actual, deben no solo defender la legalidad y la legitimidad de la Constituci¨®n, sino tambi¨¦n intentar que siga siendo un pacto fuerte para el futuro, con la flexibilidad que se requiere para gestionar sociedades diversas.

Esto requiere altura de miras de todos y una renovaci¨®n del consenso constitucional que permita su desarrollo o su reforma. No puede hacerse con titulares de peri¨®dicos sino encontrando f¨®rmulas que permitan o una mutaci¨®n constitucional, en el sentido de Jellinek, o una reforma constitucional, ambas desde el fortalecimiento del consenso. Finalmente habr¨ªa que poner en valor que la Constituci¨®n de 1978 ha permitido lo mejor de nuestra historia y que el ¡°derecho alternativo¡± que se nos ofrece es una quimera, como dijera su majestad el rey Juan Carlos, que se plantea al margen de la Uni¨®n Europea, del euro, de las organizaciones internacionales, de los lazos humanos que a todos nos unen y de la historia com¨²n.

Carlos R. Fern¨¢ndez Liesa es catedr¨¢tico de Derecho internacional de la Universidad Carlos III de Madrid

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