La prevaricaci¨®n vulgarizada

A veces no puedo evitar reparar en lo que se dice en las tertulias de la radio, especialmente si son sentenciosas opiniones sobre cuestiones penales emitidas desde la ignorancia. Es un error que con frecuencia pago con desolaci¨®n ante la temeridad u osad¨ªa. Un tertuliano medio no entrar¨¢ en definir lo que es el fideicomiso o la culpa extracontractual, pero si ha de describir un delito no se parar¨¢ en barras ni supondr¨¢ que eso pueda ser cosa de t¨¦cnicos.

Lo pude comprobar hace poco. El tema de la tertulia, a prop¨®sito de las ¨²ltimas noticias sobre el llamado caso ERE, era la corrupci¨®n como preocupaci¨®n se?alada de los espa?oles. Y con raz¨®n se mencionaban los pelotazos urban¨ªsticos; la percepci¨®n oscura de dinero por los partidos pol¨ªticos, o por personas ligadas a ellos; la aplicaci¨®n a usos privados de los recursos p¨²blicos; los sobornos; hasta que un tertuliano a?adi¨® como muestra ¡°tambi¨¦n¡± de corrupci¨®n la prevaricaci¨®n, que, seg¨²n ¨¦l, era algo as¨ª como una actitud o una clase de comportamiento o manera de conducirse en la vida, como el racismo o el alcoholismo, que preside y completa cualquier episodio de corrupci¨®n, como el caf¨¦ cierra la comida.

M¨¢s all¨¢ de la sorpresa ante tan extravagante idea surge la preocupaci¨®n por que el incontrolable tribunal de los medios de comunicaci¨®n decida establecer, al margen del derecho, lo que es una prevaricaci¨®n. Los actos de corrupci¨®n a los que antes he hecho menci¨®n, en que interviene un funcionario, son actos caracterizados por un objetivo o consecuencia concretos, y siempre asociados al provecho econ¨®mico injusto para s¨ª mismo, para otros o para ambos. La prevaricaci¨®n no es un caj¨®n de sastre al que pueda ir a parar cualquier conducta que se quiera ver mal ¡°a grandes rasgos¡± aunque no se concrete en algo espec¨ªfico. Mucho menos puede ser una especie de passe partout que orla cualquier episodio en que se haya dado corrupci¨®n.

El de prevaricaci¨®n es un concepto t¨¦cnico y especialmente dif¨ªcil, como saben o debieran saber los que se dedican a aplicar o ense?ar derecho penal, y se compone de elementos y dimensiones que lo ubican en un ¨¢mbito de cuestiones jur¨ªdicas que no ata?en a la corrupci¨®n sino al sometimiento del ejercicio de la funci¨®n p¨²blica al principio de legalidad, que se ha de plasmar en las resoluciones dictadas por los funcionarios p¨²blicos.

No corresponde al incontrolable tribunal de los medios establecer lo que es prevaricar

De tener alg¨²n ¡°parentesco jur¨ªdico¡±, la prevaricaci¨®n de funcionarios solo se parece a la prevaricaci¨®n judicial; pues, al igual que en ella, la esencia pasa por dictar una resoluci¨®n que jur¨ªdicamente es insostenible. El C¨®digo Penal castiga a la autoridad o funcionario p¨²blico que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resoluci¨®n arbitraria en un asunto administrativo. F¨¢cilmente puede verse en esa lac¨®nica pero significativa definici¨®n que comprender y explicar lo que es una prevaricaci¨®n, especialmente, para que el ¡°gran p¨²blico¡± lo entienda, no es cosa sencilla. El problema es que el tertuliano equivocado seguramente cree contribuir a la formaci¨®n de opini¨®n en una sociedad democr¨¢tica.

La resoluci¨®n no ajustada a derecho puede ser impugnada en v¨ªa administrativa y revocada por el superior, o combatidas ante los tribunales. Y no por ello habr¨¢ que suponer que el funcionario que la dict¨® hab¨ªa prevaricado, pues para llegar a esa calificaci¨®n hace falta mucho m¨¢s; ante todo, la conciencia de obrar al margen del derecho con ocasi¨®n de una resoluci¨®n concreta, en asunto concreto, dictada por funcionario competente para hacerlo, y ubicable espacial y temporalmente. Adem¨¢s, la jurisprudencia penal entiende que una resoluci¨®n es un acto administrativo que supone una declaraci¨®n de voluntad de contenido decisorio, que afecta a los derechos de los administrados, que posee efecto ejecutivo ¡ªesto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la Administraci¨®n¡ª. Esa resoluci¨®n ha de dictarse en un asunto administrativo, lo cual limita la prevaricaci¨®n a resoluciones de funcionarios p¨²blicos sometidas al derecho administrativo, lo que excluye los actos pol¨ªticos. Pero, sobre todo, la resoluci¨®n ha de ser objetivamente injusta, lo cual quiere decir que ha ser jur¨ªdicamente insostenible cualquiera que sea el m¨¦todo de interpretaci¨®n del derecho que se siga. Eso lo resume el Tribunal Supremo diciendo que ha de ser ¡°tan grosera y evidente que revele por s¨ª la injusticia, el abuso y el 'plus' de antijuridicidad¡±. Solo con esas condiciones se puede entrar en el derecho penal, pero a ellas se debe a?adir que el funcionario que dicta la resoluci¨®n sabe que es injusta y arbitraria, e intencionadamente eso es lo que desea.

De esta peque?a reflexi¨®n se deriva un dato esencial: que all¨ª donde no hay resoluci¨®n administrativa concreta, decisoria y recurrible, no puede haber prevaricaci¨®n, y por eso es absurdo plantear esa calificaci¨®n en relaci¨®n con decisiones como disponer la incoaci¨®n de un expediente, remitir un presupuesto a un ¨®rgano legislativo, o cualquiera otra de las muchas diligencias y decisiones de ordenaci¨®n o tramitaci¨®n que debe hacer o tomar un funcionario en cumplimiento de sus deberes, variables en funci¨®n de las obligaciones y competencias de cada funcionario.

Es absurdo plantear esa calificaci¨®n all¨ª donde no hay resoluci¨®n concreta, decisoria y recurrible

Para llegar a esa conclusi¨®n no hace falta entrar en la legitimidad pol¨ªtica profunda del criterio con el que un funcionario p¨²blico gestiona el ¨®rgano administrativo que est¨¦ a su cargo, y tampoco se precisa entrar en la necesidad de excluir todos aquellos actos que por su propia naturaleza deben ser llevados a cabo por imperativo administrativo, pues las obligaciones de gesti¨®n no son ¡°inventadas¡± por los funcionarios, sino que vienen marcadas por ley.

Otro tema estrella en la citada tertulia, y es l¨®gico pues toca a la caja de todos, era el de la malversaci¨®n, que tampoco se libraba de vulgarizaci¨®n; adem¨¢s, absurda, pues no hace falta ser avezado jurista para comprender que para malgastar el dinero lo primero que hace falta es poder disponer de ¨¦l sin cortapisas, y por eso solo puede malversar el ordenador de pagos y gastos, y nadie m¨¢s. Pero, por lo visto, eso solo son matices irrelevantes que se oponen al sano sentimiento del pueblo, interpretado, por supuesto, por los que opinan.

Es evidente que el bueno del tertuliano al que me refer¨ªa al comienzo desconoce o desprecia estas cuestiones, lo cual lleva a recordar que la gravedad de significaci¨®n y consecuencias de los conceptos penales es cosa demasiado seria como para permitir an¨¢lisis fr¨ªvolos o populistas, en el peor sentido. Pero lo peor no es eso, sino ver que en esa deformaci¨®n de los conceptos penales incurren, de vez en cuando, hasta jueces o fiscales, que a veces parece que a?aden la calificaci¨®n de prevaricaci¨®n cual si sazonaran un mont¨®n de elementos mezclados, en donde se supone que se han producido irregularidades. Y si as¨ª ha sido, tiene que dibujarse el marco, el passe partout, que necesariamente ha de ser la prevaricaci¨®n, venga o no a cuento y sin exponer c¨®mo se han reunido las condiciones que determinan la posible existencia de ese delito.

Y con tanto respeto por el derecho, as¨ª nos luce el pelo.

Gonzalo Quintero Olivares es catedr¨¢tico de Derecho Penal.