La Manada y la jaur¨ªa

Si en algo coincid¨ªamos todos los profesionales del Derecho Penal antes de la publicaci¨®n de la sentencia en el caso de La Manada era en la enorme dificultad que presentaba el enjuiciamiento de un supuesto para el que no hay muchos precedentes en los que basarse. El tribunal se enfrentaba al reto de probar una ausencia de consentimiento no verbalizada, el conocimiento de dicha circunstancia por los autores (dolo), la calificaci¨®n, en su caso, de los medios utilizados, que no parec¨ªan encajar en los habituales m¨¦todos del violador y el abusador por prevalimiento, y todo ello aderezado por una insoportable presi¨®n social y medi¨¢tica.

Una presi¨®n que, tras la publicaci¨®n de la resoluci¨®n judicial, y como empieza a ser costumbre de un tiempo a esta parte, viene acompa?ada de un etiquetaje ideol¨®gico tan tir¨¢nico como arbitrario: si est¨¢s conforme con la sentencia eres fascista y machista; si el fallo te indigna, es porque eres progresista, feminista y de izquierdas o, simplemente, una persona de bien.

Se vislumbran tambi¨¦n en algunas soflamas planteamientos de cariz moral que rechazan per se ciertas pr¨¢cticas sexuales y ciertas actitudes ante el sexo. Este poso, que se atisba incluso en algunos pasajes de la sentencia, puede sesgar de forma inconveniente el an¨¢lisis del asunto, pues introduce en el juicio cuestiones ajenas a las ¨²nicas relevantes: la edad y el libre consentimiento de los intervinientes.

Reformar el C¨®digo Penal no resolver¨ªa los problemas y debe hacerse de manera reflexiva y sosegada

As¨ª las cosas, no es de extra?ar que a nuestra oportunista clase pol¨ªtica le haya faltado tiempo para criticar la sentencia e incluso anunciar una reforma de la regulaci¨®n de los delitos sexuales que ellos mismos, y no los jueces, decidieron all¨¢ por 1995 y han modificado hasta cuatro veces desde entonces (la ¨²ltima en 2015). Es preciso advertir que una nueva reforma no estar¨ªa exenta, ni mucho menos, de problemas, y su eficacia puede resultar dudosa, por lo que debe realizarse, en su caso, de manera reflexiva, informada y sosegada.

La sentencia condena a los acusados a 9 a?os de prisi¨®n y 5 a?os de libertad vigilada. Una pena cercana al l¨ªmite m¨ªnimo de la que se prev¨¦ para el homicidio doloso (10 a?os). Adem¨¢s, en contra de la extendida creencia, lo m¨¢s probable es que los condenados no lleguen a disfrutar de la libertad condicional: los datos oficiales evidencian que en los ¨²ltimos a?os solo catorce de cada cien reclusos terminan su condena en libertad condicional. La gravedad del castigo no es menor, ni en t¨¦rminos relativos ni en t¨¦rminos absolutos.

Parece, por tanto, que el motivo de la indignaci¨®n ha sido la calificaci¨®n jur¨ªdica. Se insiste en que ¡°no es abuso, es violaci¨®n¡± como si el problema radicase, al menos en parte, en una cuesti¨®n terminol¨®gica. En este discurso pesa m¨¢s lo simb¨®lico, porque la violaci¨®n, como forma de agresi¨®n m¨¢s grave, tiene una pena m¨ªnima de 6 a?os de prisi¨®n siempre que la v¨ªctima no sea menor de una determinada edad. O sea, que la forma de agresi¨®n sexual m¨¢s grave contra adultos que recoge nuestro ordenamiento jur¨ªdico se puede castigar con una pena menor que la impuesta a los acusados de la Manada. Sin embargo, se denuncia la condena por abuso sexual como una humillaci¨®n para la v¨ªctima, una puesta en duda de su palabra o un soberano ejercicio de machismo. Pensamos que esto es un error.

La intimidaci¨®n no se refiere a cualquier situaci¨®n de temor o coartaci¨®n de la libertad

As¨ª es que intentaremos aclarar los puntos clave de la argumentaci¨®n jur¨ªdica. No entraremos en los hechos probados, pues la valoraci¨®n de la prueba corresponde en exclusiva a quien la practica (el tribunal) y ser¨ªa un atrevimiento por nuestra parte opinar sobre evidencias que no hemos visto ni escuchado.

La primera cuesti¨®n jur¨ªdica que deb¨ªa dilucidar el tribunal era la ausencia del consentimiento v¨¢lido de la v¨ªctima, cosa que afirma categ¨®ricamente, dando cr¨¦dito por completo a las manifestaciones de la denunciante, por lo que carece de sentido toda protesta del tipo ¡°yo s¨ª te creo¡±.

La segunda cuesti¨®n era elegir el precepto penal aplicable, seg¨²n se cumplieran o no otros requisitos. El C¨®digo Penal espa?ol solo califica de violaci¨®n la penetraci¨®n no consentida cuando media violencia o la intimidaci¨®n, mientras que denomina abuso sexual (agravado) a la penetraci¨®n sin consentimiento pero sin violencia ni intimidaci¨®n. Esto se podr¨¢ cambiar si se desea, pero deber¨¢ hacerlo el legislador. Mientras tanto los jueces no pueden hacer otra cosa que acatarlo.

Para interpretar el t¨¦rmino violencia la sentencia recurre profusamente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para quien ¡°no es necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la v¨ªctima que ponga en riesgo serio su integridad f¨ªsica o incluso su vida en defensa de su libertad sexual¡± (por eso carece de fundamento toda protesta del tipo ¡°si no te matan no hay violaci¨®n¡±). La sentencia a?ade que la violencia tiene que consistir en una agresi¨®n real, suficiente para vencer la voluntad de la v¨ªctima, como por ejemplo golpes, empujones, desgarros. Y concluye, bas¨¢ndose de nuevo en las manifestaciones de la v¨ªctima, los informes m¨¦dicos y los v¨ªdeos aportados, que no ha existido violencia.

A continuaci¨®n, pasa a analizar la intimidaci¨®n, que en contra de la creencia popular, no se refiere tampoco a cualquier situaci¨®n de temor o coartaci¨®n de la libertad, sino que, seg¨²n el TS, debe tener una entidad equivalente a la violencia y consistir en una amenaza o anuncio, expreso o impl¨ªcito, pero claro y suficiente, de un mal grave. La sentencia tampoco encuentra en los hechos probados elementos que sostengan la existencia de este tipo de amenazas.

Se ha alimentado al monstruo del populismo punitivo a cambio de un pu?ado

Algunos opinar¨¢n que en los conceptos de violencia e intimidaci¨®n que ha manejado el tribunal, y que son los que imperan en nuestra jurisprudencia, est¨¢ presente todav¨ªa el prejuicio machista que se traduce en una desprotecci¨®n de la v¨ªctima en determinadas situaciones. No nos parece que se haya dado tal desprotecci¨®n, ya que el tribunal ha encontrado otro tipo penal por el que condenar recogiendo la versi¨®n de la v¨ªctima.

La sentencia aprecia prevalimiento, elemento que nos conduce al abuso sexual, y que desde 1995 no se relaciona necesariamente con la edad de la v¨ªctima, ni con las relaciones de esta con el autor. La sentencia considera probado que los acusados crearon voluntariamente una ¡°atm¨®sfera coactiva¡± aprovechando la sorpresa, su superioridad num¨¦rica y f¨ªsica, el lugar en el que la acorralaron, lo que caus¨® en la denunciante un bloqueo emocional. A pesar de que las circunstancias del caso no se corresponden con lo que generalmente, y por influencia de la anterior regulaci¨®n, se viene castigando como abuso por prevalimiento (un jefe, un maestro, un familiar que abusa de su situaci¨®n respecto de la v¨ªctima), el tribunal desciende al fundamento de la situaci¨®n de superioridad en aquellos casos y ve en el bloqueo emocional el elemento en el que la jurisprudencia sustenta con frecuencia la ausencia de consentimiento libre que caracteriza a este delito. El fallo condenatorio explica que el abuso por prevalimiento es, en puridad, una forma menos grave de intimidaci¨®n. La argumentaci¨®n no parece descabellada, ni contraria al tenor literal del precepto.

Sin embargo, una ola de protestas ha incendiado las calles y las redes estos d¨ªas. Con una indignaci¨®n y una rabia inusitadas se insulta a los magistrados, se pide su inhabilitaci¨®n, se reclaman cosas que la sentencia concede y se protestan las que no dice.

?Por qu¨¦ hemos llegado a esta situaci¨®n de tan injusto como artificial y peligroso ataque a la Justicia? Probablemente por una prolongada acumulaci¨®n de irresponsabilidades: las de una clase pol¨ªtica cobarde, que no tiene empacho en desprestigiar a un tribunal cuando la sentencia no le conviene, ni en alimentar al monstruo del populismo punitivo a cambio de un pu?ado de votos; las de unos medios de comunicaci¨®n m¨¢s interesados en proporcionar un titular provocador que en informar y que nos sobreexponen ma?ana, tarde y noche a noticias sobre delincuencia comentadas por diletantes; las de todo aquel que retwittea una informaci¨®n o la cuelga en su Facebook sin haberla contrastado. Cuando todo esto prende en un ¨¢mbito, el de la discriminaci¨®n por raz¨®n de sexo, en el que la indignaci¨®n contenida durante a?os aumenta d¨ªa a d¨ªa, en gran medida por la percepci¨®n de la hipocres¨ªa con la que se aborda el problema, asistimos at¨®nitos a la tormenta perfecta.

Alicia Gil Gil es catedr¨¢tica de Derecho penal en la UNED. Jos¨¦ N¨²?ez Fern¨¢ndez es profesor de Derecho penal de la misma universidad.