El ¡®no es no¡¯

La actual configuraci¨®n de los delitos sexuales solo puede entenderse desde la radical transformaci¨®n que experimentaron con motivo del cambio registrado en las costumbres sexuales en las ¨²ltimas d¨¦cadas del siglo XX. Se descart¨® como inter¨¦s social a proteger una determinada moral sexual y se puso en primer plano la protecci¨®n de la libertad sexual individual. Los delitos contra la honestidad pasaron a ser los delitos contra la libertad sexual y el nuevo C¨®digo Penal de 1995 constituy¨® uno de los mejores exponentes, imitado por otros ordenamientos, de esa orientaci¨®n. Este enfoque, sin embargo, pronto se cuestion¨® por sectores sociales conservadores, quienes ya desde 2003 y con una notable aceleraci¨®n en los ¨²ltimos tiempos consiguieron, con mucha frecuencia aprovechando sucesos medi¨¢ticos, que se produjeran sucesivas y rigurosas reformas que han terminado desnaturalizando la estructura original de estos delitos. La reincorporaci¨®n de componentes moralistas, singular aunque no exclusivamente referidos a la sexualidad de menores y adolescentes, ha sido una constante. Baste citar como ejemplo la elevaci¨®n del l¨ªmite de edad para que un menor pueda consentir cualquier actividad sexual, por m¨ªnima que sea, la cual ha pasado de los 12 a los 16 a?os.

En relaci¨®n con las conductas que implican contacto corporal, singularmente acceso carnal, la legislaci¨®n espa?ola fue especialmente coherente. Decidi¨® clasificar los diversos comportamientos delictivos en funci¨®n de la gravedad del atentado a la libertad sexual que supusieran, criterio que adquir¨ªa mayor importancia que la clase de acci¨®n sexual realizada. En ese sentido estableci¨® una escala que se iniciaba con el uso de violencia, a la que segu¨ªan la intimidaci¨®n, v¨ªctima menor de edad, v¨ªctimas con d¨¦ficits cognitivos permanentes o temporales, el prevalimiento, el enga?o, terminando con los supuestos en los que simplemente no se contaba con el consentimiento de la v¨ªctima. Esa escala de conductas se reparti¨® entre dos grupos de delitos, los de agresiones y abusos sexuales y, para evitar connotaciones que distrajeran del punto esencial, la gravedad del ataque a la libertad, se elimin¨® el t¨¦rmino violaci¨®n, que ya no calificaba a delito alguno. M¨¢s tarde, dentro de la regresi¨®n ya se?alada, se reintrodujo para calificar las dos primeras variantes de atentado a la libertad.

Luego, dada la estructura de estos preceptos, poner el ¨¦nfasis en que cualquier acceso carnal no consentido debe ser calificado como violaci¨®n no es m¨¢s que un malentendido o una mera cuesti¨®n terminol¨®gica.

?Estamos dispuestos a castigar igual un beso que un acceso carnal no consentidos?

En lo que sigue reflexionar¨¦ sobre las demandas que, con motivo del llamado caso La Manada, se est¨¢n formulando a favor de que cualquier acceso carnal no consentido sea juzgado del mismo modo, sin tener en cuenta la diversa gravedad del ataque a la libertad sexual de la v¨ªctima. Lo que se conoce como el no es no. Propuesta que, entiendo, se quiere hacer extensiva al resto de conductas sexuales no consentidas.

Dejo fuera de consideraci¨®n un an¨¢lisis, siquiera sucinto, del fallo de la sentencia en cuesti¨®n, no sin antes afirmar que no se merece las sumarias descalificaciones que est¨¢ sufriendo por la resoluci¨®n de un caso ciertamente dif¨ªcil y discutible.

Mi tesis es que la eliminaci¨®n de las graduaciones en los atentados a la libertad sexual dar¨¢ lugar no solo a un derecho penal sexual superficial, carente de matices, sino a un derecho penal sexual moralista, que f¨¢cilmente terminar¨¢ siendo autoritario.

En primer lugar, la desconsideraci¨®n de la diversa entidad del ataque desnaturaliza el propio concepto de libertad sexual, pues si todo atentado a la libertad sexual merece el mismo juicio, conductas leves y graves, el valor libertad sufre un proceso de banalizaci¨®n. En contra de lo que pudiera parecer, la absolutizaci¨®n de la mera ausencia de consentimiento no lleva a una mayor protecci¨®n de la libertad sexual, sino a su difuminaci¨®n como elemento determinante. Si da igual cualquier afecci¨®n a la libertad, las distinciones se trasladan a la clase de comportamiento sexual realizado, como en el viejo derecho penal sexual. Ser¨¢ la naturaleza de la acci¨®n sexual, no la importancia del atentado a la libertad, lo que marcar¨¢ la diferencia. ?O estamos dispuestos a castigar igual un beso que un acceso carnal no consentidos?

En segundo lugar, la decisi¨®n de no graduar los ataques a la libertad promueve un nuevo avance en la moralizaci¨®n del derecho penal sexual. La cuesti¨®n es por qu¨¦ no debemos ponderar los ataques a la libertad sexual, pese a que graduamos los ataques a otros intereses tan importantes como la vida (asesinato, homicidio, homicidio consentido), la integridad personal, la libertad ambulatoria (detenci¨®n, secuestro), la intimidad, el patrimonio (hurto, robo) y tantos otros intereses b¨¢sicos. La respuesta parece ser que la actividad sexual, sin duda componente esencial de la autorrealizaci¨®n personal, es adem¨¢s una actividad peligrosa, tabuizada, cuya pr¨¢ctica se ha de observar con atenci¨®n y desconfianza. De ah¨ª que la condena de su ejercicio involuntario no admita matices, sea inconmensurable. En ese sentido es un inter¨¦s superior a la vida, la integridad personal, la libertad en general, la intimidad¡­ Es justamente esa actitud desconfiada hacia la sexualidad la que est¨¢ detr¨¢s de todas las reformas moralistas experimentadas por el derecho penal sexual en los ¨²ltimos a?os.

En tercer lugar, la decisi¨®n de no graduar el atentado a la libertad sexual infringe el principio de proporcionalidad, seg¨²n el cual la gravedad de las sanciones ha de guardar proporci¨®n con la gravedad de la infracci¨®n. Y ello no solo porque permite castigar del mismo modo conductas de muy distinta importancia. Tambi¨¦n porque da lugar a un incremento pronunciado e injustificado del nivel de castigo de todos estos delitos. Pues, naturalmente, la igualaci¨®n de penas tiene lugar por arriba, imponiendo la pena ahora prevista para la conducta m¨¢s grave a todas las dem¨¢s.

Algunos opinantes han urgido estos d¨ªas una nueva reforma de los delitos sexuales, pese a que ya han experimentado cinco notables reformas en menos de 20 a?os. Incluso se describe la situaci¨®n actual de caos normativo. Coincido con esta ¨²ltima apreciaci¨®n. En realidad, m¨¢s que de caos, se puede hablar de una progresiva demolici¨®n del modelo de derecho penal sexual basado en la protecci¨®n de la libertad sexual individual a favor de otro cada vez m¨¢s moralista y autoritario. Y la llamativa pero simple propuesta del no es no puede conducir a reforzar esa reciente evoluci¨®n.

Por lo dem¨¢s, estos d¨ªas hemos podido ver, una vez m¨¢s, el aprovechamiento de las emociones y sentimientos de la poblaci¨®n por parte de una mayor¨ªa de nuestros portavoces pol¨ªticos. La novedad es la incorporaci¨®n a ese gremio de agitadores de pasiones de numerosos periodistas. Sin duda en ambos colectivos hay excepciones, pero solo son eso, excepciones. Mientras eso ocurra me temo que ser¨¢ imposible desarrollar una pol¨ªtica criminal razonable, en la que se delibere con datos y argumentos sobre las decisiones legislativas m¨¢s adecuadas a los diversos problemas penales.

Jos¨¦ Luis D¨ªez Ripoll¨¦s es catedr¨¢tico de Derecho Penal de la Universidad de M¨¢laga.