Consideraciones sobre la sentencia de los ERE

Tras muchos a?os de difundirse noticias sobre fraudes en los programas de ayudas sociolaborales en Andaluc¨ªa la opini¨®n p¨²blica esperaba que se aclarase su alcance y el castigo a los directos causantes de esos concretos comportamientos fraudulentos. La sentencia sobre los ERE en Andaluc¨ªa no se refiere, sin embargo, a ninguno de esos casos concretos. In¨²til buscar en sus casi 2.000 p¨¢ginas una referencia a esos divulgados casos de amigos, vecinos o parientes que, merced a las manipulaciones de quienes ten¨ªan a su directa e inmediata disposici¨®n los fondos p¨²blicos, recibieron ayudas sin derecho alguno; menos referencias todav¨ªa a una supuesta red clientelar que la sentencia ni menciona.

Seg¨²n se ve, se ha postergado la determinaci¨®n y persecuci¨®n de todos esos casos concretos. Se ha preferido posponer la persecuci¨®n de los fraudes espec¨ªficos (aun sin enjuiciar) y de sus autores directos, para empezar por situar la responsabilidad de las malversaciones posteriores en el sistema previo de concesi¨®n de ayudas y en quienes lo dise?aron; responsabilidades solo atribuibles, de acuerdo con el C¨®digo Penal, a quienes ten¨ªan personalmente facultades de disposici¨®n y control sobre el empleo de fondos p¨²blicos. En el proceso a que pone fin la sentencia se coloca en el mismo paquete a los titulares de tales facultades y a las autoridades y funcionarios que carec¨ªan de las mismas. En piezas separadas se han dejado los casos concretos de fraude en las ayudas sociolaborales.

Ese modo de proceder ¡ªno juzgar primero los fraudes concretos y a sus autores directos¡ª har¨¢ casi imposible o muy dif¨ªcil la progresi¨®n de las piezas separadas por la prohibici¨®n constitucional de ser condenado dos veces por los mismos hechos (non bis in idem), que impedir¨¢ que se juzgue de nuevo en las piezas a dichos autores directos de las supuestas malversaciones; y sin estar ellos presentes, resulta complicado concebir el buen fin de los procesos. La paradoja puede ser que la sentencia acabe impidiendo que se llegue a conocer de los reales y concretos fraudes cometidos.

S¨®lo el director general puede asignar fondos; ni consejeros ni presidente encajan en el tipo penal de malversaci¨®n

El delito de prevaricaci¨®n. La sentencia condena por prevaricaci¨®n a consejeros y presidentes de la Junta por la elaboraci¨®n y aprobaci¨®n de anteproyectos y proyectos de Ley de Presupuestos cuyo destino era el de ser remitidos al Parlamento. Tal es la imputaci¨®n central. Dicha condena no parece corresponderse con el tipo penal de prevaricaci¨®n: dictar resoluci¨®n arbitraria en ¡°asunto administrativo¡± a sabiendas de su injusticia. Ni la elevaci¨®n al Consejo de Gobierno del anteproyecto de presupuestos, ni la aprobaci¨®n por ¨¦ste del proyecto de ley correspondiente puede caracterizarse jam¨¢s como un ¡°asunto administrativo¡±. Se trata de actos pol¨ªticos no sujetos a derecho administrativo, seg¨²n una doctrina constante y reiterada establecida por la Sala 3? del Tribunal Supremo.

Por otra parte no se trata de ¡°resoluciones¡± que pongan fin a un procedimiento administrativo, pues es solo el Parlamento quien da valor de Ley a cada Ley de Presupuestos. En estas condiciones la conducta que se imputa a los referidos condenados nada tiene que ver con el tipo penal.

Tampoco pueden caracterizarse esas actuaciones ¡ªsiempre estrictamente pol¨ªticas¡ª ni de arbitrarias ni de injustas. La sentencia centra la injusticia en su ilegalidad, localiz¨¢ndola en infracciones de la Ley 5/1983 General Hacienda P¨²blica de Andaluc¨ªa (LGHPA); pero prescinde del hecho de que las previsiones de otras leyes (posteriores y, sobre todo, especiales, como las mismas leyes de presupuestos) han establecido una normativa legal especial para algunas partidas, como las de ayudas socio-laborales. Como es conocido, la lex specialis prevalece y desplaza la Ley General ¡ªla LGHPA¡ª sin derogarla. Lo mismo ocurre, desde siempre, en el Estado con las leyes de presupuestos de cada a?o elaboradas por las Cortes Generales, con apoyos de unas mayor¨ªas u otras, que desplazan a la Ley General Presupuestaria sin que nadie vea en ello la menor irregularidad.

Si el Interventor no apreci¨® ni menoscabo de fondos p¨²blicos, ni riesgo de menoscabo, es imposible entender que pueda presumirse que los Consejeros y Presidentes s¨ª ten¨ªan que preverlos

Si los proyectos de presupuestos son aprobados finalmente como leyes, nunca se podr¨¢ violar la LGHPA, pues es la propia Ley de Presupuestos quien convalida y da cobertura legal a la actuaci¨®n de elaborar y aprobar los presupuestos: no hay la menor injusticia en desconocer una Ley General (LGHPA), inaplicable por estar desplazada por otra ley especial.

La sentencia contin¨²a suponiendo que, si en la elaboraci¨®n del presupuesto no se sigue la LGHPA y sus normas reglamentarias de desarrollo sobre estructura, partidas o transferencias, se est¨¢ incurriendo en prevaricaci¨®n, sin m¨¢s y sin que concurra arbitrariedad alguna. Con ello olvida que si el Parlamento aprueba la Ley de Presupuestos, la LGHPA deja de ser medida de c¨®mo se debe hacer un presupuesto. La sentencia menosprecia, en trance de interpretar el alcance de la Ley de Presupuestos, el valor de las memorias que acompa?an a los mismos; ¨¦stas tienen un claro valor normativo en cuanto determinan cu¨¢l es la interpretaci¨®n aut¨¦ntica del legislador y de las concretas partidas del estado de gastos y de su gesti¨®n.

En todo caso, al margen de la cobertura legal y objetiva que las leyes de presupuestos de cada a?o daban a los consejeros y presidentes condenados, est¨¢ la dimensi¨®n subjetiva que implica haber actuado con plena conciencia de atenerse a la ley como expresan las memorias coram populo.

La sentencia est¨¢ llena, tambi¨¦n, de referencias a modificaciones de las distintas partidas presupuestarias sin que se pueda saber qu¨¦ trascendencia tienen, pues se trata de modificaciones previstas por la legislaci¨®n presupuestaria tanto de la Comunidad como del Estado; de modificaciones, que cuentan siempre con los informes de la intervenci¨®n que avalan su legalidad.

El delito de malversaci¨®n. Volviendo al delito m¨¢s grave, el de malversaci¨®n de caudales p¨²blicos, no se sabe bien c¨®mo encajan los consejeros y presidentes (y otros altos cargos sin facultades de disposici¨®n sobre los fondos) en el tipo penal de malversaci¨®n, que incrimina a la autoridad o funcionario p¨²blico que teniendo facultades para administrar el patrimonio p¨²blico las infrinja y cause un perjuicio al patrimonio administrado.

El principio constitucional (art¨ªculo 103.1 C.E) y b¨¢sico de desconcentraci¨®n (art¨ªculos 3 y 8 de la Ley 30/1992) atribuye la competencia de disposici¨®n de los fondos (las facultades de ejecuci¨®n del gasto) a la Direcci¨®n General competente y no al presidente o consejeros u otros altos cargos. S¨®lo la autoridad a quien el ordenamiento atribu¨ªa competencias o facultades sobre los fondos para ayudas sociolaborales puede ejercerlas y ninguna otra pod¨ªa hacerlo; s¨®lo su conducta puede encajar en el tipo penal y ser imputado por los excesos en que incurriera por su personal, torticero o incorrecto modo de ejercer sus facultades. Nunca es posible extender la imputaci¨®n a titulares de otros ¨®rganos, m¨¢s que en caso de dolo, encubrimiento o complicidad.

La sentencia absuelve al interventor general que era, por su funci¨®n de control, quien m¨¢s posibilidades ten¨ªa de detectar conductas malversadoras. Se da la circunstancia de que el interventor absuelto, que en un llamado Informe adicional del a?o 2003 ¡ªcomo recoge la sentencia¡ª hab¨ªa puesto en duda la legalidad de algunas actuaciones (la mayor parte de las cuales ten¨ªan que ver con la aplicaci¨®n de la desplazada LGHPA), en ning¨²n caso emiti¨® un Informe de actuaci¨®n que es el que la normativa andaluza prev¨¦ que el interventor est¨¢ obligado a hacer, cuando aprecie ¡°circunstancias que, por su importancia, pudieran ocasionar menoscabo de fondos p¨²blicos¡±; sin duda, porque jam¨¢s las apreci¨®.

Pues bien, si nunca el interventor, cuya funci¨®n es justamente esa, apreci¨® ni ¡°menoscabo¡± de fondos p¨²blicos ni ¡°riesgo¡± de menoscabo, pues no formul¨® ning¨²n Informe de actuaci¨®n, es imposible entender que pueda presumirse que los consejeros y presidentes s¨ª ten¨ªan que preverlos y se les condena por ello. En estas condiciones la doctrina de la sentencia parecer¨ªa recuperar el viejo, denostado y derogado delito de malversaci¨®n imprudente, si no fuera por la exasperaci¨®n del tipo y la penalidad, llevados a extremos nunca vistos.

Las piezas pendientes. Queda todav¨ªa la esperanza, lejana a causa de la sentencia, de que se acaben condenando los fraudes reales, concretos y determinados, asegurando que nadie que haya actuado torticeramente se aproveche de ello sin sufrir su castigo. Con ello tranquilizar¨¢n, adem¨¢s, a la inmensa mayor¨ªa de leg¨ªtimos beneficiarios de ayudas sociolaborales que han quedado y parecen seguir quedando bajo sospecha, por m¨¢s que el nuevo Gobierno de la Junta, al mantener y respetar las prestaciones acordadas en el pasado para los trabajadores, est¨¢ reconociendo que eran ajustadas a derecho.

Tom¨¢s de la Quadra-Salcedo es Catedr¨¢tico Em¨¦rito de Derecho Administrativo Universidad Carlos III y ex-Ministro de Justicia.