Abracadabra

El auto de la secci¨®n 8? del TSJ de Madrid denegando la ratificaci¨®n de las medidas adoptadas por Orden 1273/2020 de la Consejer¨ªa de Sanidad de la Comunidad de Madrid (OCSCM) deja clara una cosa: que la OCSCM no ha invocado la Ley Org¨¢nica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en materia de Salud P¨²blica. Es decir, si la hubiera invocado el TSJ tendr¨ªa que haber ratificado la Orden.

Se trata, por tanto, de una omisi¨®n de la OCSCM y no parece que pueda considerarse como olvido intencionado. Hay que recordar que las declaraciones de actuaciones coordinadas declaradas por el Ministerio de Sanidad han de ser ejecutadas por las comunidades aut¨®nomas en ejercicio de sus propias competencias. La de Madrid, en trance de cumplimentar tales actuaciones coordinadas, no parece que haya tratado deliberadamente de hacerlo mal al no mencionar la Ley Org¨¢nica 3/1986 ni en su articulado, ni en el ¨²ltimo p¨¢rrafo de la exposici¨®n de motivos de su Orden de 1 de octubre donde recoge las leyes en que se ampara para dictarla. En realidad, tampoco la Consejer¨ªa en su previa Orden de 18 de agosto hab¨ªa invocado ¡ªni en su articulado, ni en el ¨²ltimo p¨¢rrafo de la exposici¨®n de motivos¡ª la citada Ley Org¨¢nica 3/1986 como ahora exige el auto, como si su menci¨®n expresa fuera el abracadabra que abre cualquier puerta. La Consejer¨ªa habr¨ªa hecho en este caso lo mismo que en ocasiones anteriores.

Adem¨¢s, esa previa Orden de 18 de agosto de 2020 fue incluso ratificada por la propia secci¨®n 8? del TSJ en su sentencia de 28 de agosto de 2020 ¡ªaunque no coinciden en su totalidad los mismos magistrados¡ª sin que la misma objetase nada por no mencionar la Ley 3/1986.

En segundo lugar, llama la atenci¨®n que muchos medios de comunicaci¨®n y comentaristas del auto del TSJM imputen al Gobierno central un defecto o error que es exclusivo de la OCSCM y que, inopinadamente, descubre el auto atribuy¨¦ndoselo a la Orden de la Comunidad. Se debe ello, tal vez, a que el auto dedica la mayor parte de sus fundamentos a tratar de cuestiones en principio ajenas a la OCSCM que era la sometida a ratificaci¨®n: entre esas cuestiones ajenas trata, siempre desde perspectivas ajenas a la cuesti¨®n de fondo, del art¨ªculo 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesi¨®n y calidad del Sistema, del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio (que modific¨® tal art¨ªculo 65 en aspectos que nada tienen que ver con lo que se debat¨ªa), de las competencias del Consejo Interterritorial de Salud y del ministerio. Incluso critica lo que el propio Gobierno central debi¨® de hacer para mejorar el sistema de salud ante eventos como la pandemia en lugar de dictar el Decreto-ley 21/2020. Esa forma de abordar la cuesti¨®n est¨¢ en el origen de la confusi¨®n en que caen los comentaristas, pues la funci¨®n del TSJM no consist¨ªa en ratificar o no la Orden comunicada del ministro o la resoluci¨®n del Consejo Interterritorial de Salud, o en opinar sobre la oportunidad de las normas legales que los jueces tienen que aplicar. Solo ratificar o no la Orden del consejero de la Comunidad de Madrid.

Si prescindimos por un momento del tema del estado de alarma y de si lo que puede hacerse bajo tal estado puede hacerse sin ¨¦l, pero con apoyo en otras leyes (sobre lo que luego se volver¨¢), lo cierto es que para quienes sostienen que la Ley Org¨¢nica 3/1986 es suficiente para confinar o el resto de leyes sanitarias para restringir otros derechos constitucionales ¡ªel auto de 8 de octubre sin ir m¨¢s lejos¡ª, la cuesti¨®n se limitar¨ªa a verificar si se han respetado esas leyes que se consideran suficientes. Pero, en lugar de limitarse a verificar si la Comunidad de Madrid ha cumplido tales leyes al dictar su Orden y ratificarla, el auto se centra en otras cosas. Al argumentar sobre temas y con perspectivas ajenas a la cuesti¨®n, como hace con las competencias del Consejo Interterritorial y del ministro, parece olvidar que ¡ªprecisamente porque coordinan y se dirigen a las comunidades aut¨®nomas y no a los ciudadanos, a los que no obligan en modo alguno¡ª es a los ¨®rganos competentes de cada comunidad a quienes corresponde (al ejercer sus competencias de las que no han sido despose¨ªdos) poner en pr¨¢ctica las decisiones del ministro de acuerdo con el Consejo. Y al hacerlo son ellas las que tienen que observar la Ley Org¨¢nica 3/1986 y las dem¨¢s para imponer, ellas, ahora s¨ª, obligaciones a los ciudadanos. Y es all¨ª donde habr¨ªa fallado la Consejer¨ªa, seg¨²n la sentencia, que exige la menci¨®n expresa de la norma de cobertura de la competencia de la Comunidad de Madrid, aunque a la Sala le consta que esa cobertura existe (seg¨²n siempre la sentencia y la opini¨®n de quienes creen que se puede prescindir del estado de alarma para hacer lo mismo bajo la Ley Org¨¢nica 3/1986 de salud p¨²blica).

En realidad sostenemos muchos que es la Ley Org¨¢nica 4/1981 de los estados de alarma, excepci¨®n y sitio la ¨²nica que permite imponer restricciones a los derechos de los ciudadanos en situaciones extraordinarios como la pandemia que padecemos. La demonizaci¨®n de esa ley por algunos partidos de la oposici¨®n es la causa del desconcierto en el que nos encontramos. A ese desconcierto se suma ahora la inobservancia de la propia legalidad que algunos pretenden sustitutoria del estado de alarma; tambi¨¦n se suma la utilizaci¨®n pol¨ªtica de cualquier cosa que tenga que ver con la pandemia. Superar la pandemia no parece lo importante, sino aprovechar cualquier dificultad para el debate pol¨ªtico

El problema que suscita el auto, tiene soluci¨®n en horas veinticuatro: el consejero de Sanidad est¨¢ obligado a dictar la misma Orden invocando en su texto y en su articulado la Ley org¨¢nica 3/1986 ¡ªel abracadabra que exige el auto¡ª y la misma Sala, como adelanta, la dar¨¢ por buena.

Pero en realidad la ¨²nica soluci¨®n constitucional es el estado de alarma y si los partidos presentes en el Congreso no quieren corresponsabilizarse con el Gobierno en su pr¨®rroga deb¨ªan propugnar la modificaci¨®n del art¨ªculo 116 de la Constituci¨®n que lo regula que es una reforma sencilla o no agravada.

Una ¨²ltima reflexi¨®n debe hacerse sobre la inoportunidad de que jueces y tribunales deban pronunciarse ratificando previamente o no las medidas que algunos sostienen que pueden adoptarse al margen del estado de alarma. Ha habido jueces que han sostenido que no pueden adoptarse sin el estado de alarma y otros lo contrario. Muchos otros entran a considerar si las medidas son adecuadas y proporcionadas. Todo ello carece de l¨®gica. En otros pa¨ªses de nuestro entorno (Alemania, Francia, Italia, etc.) se adoptan restricciones de movilidad con tasas muchos m¨¢s bajas de incidencia que en Espa?a, por lo que podemos preguntarnos si corresponde a los jueces decidir algo que no est¨¢ en las normas, sino en decisiones pol¨ªticas dif¨ªcilmente asequibles al Derecho.

No se puede colocar a jueces y tribunales en esa tesitura. Los tribunales nunca pueden dejar de intervenir como ¨²ltima garant¨ªa para resolver las controversias ¡ªadoptando incluso medidas cautelares¡ª a que den lugar las medidas ya adoptadas por los poderes p¨²blicos en esta materia. Pero otra cosa es la potestad previa de ratificaci¨®n de medidas generales (no referidas a personas concretas) de pol¨ªticas de salud p¨²blica del art¨ªculo 8.4 de la Ley de la Jurisdicci¨®n Contencioso-Administrativa que resultan de dudosa constitucionalidad. El poder judicial consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y tal cosa exige una controversia entre partes o los supuestos individualizados de la llamada jurisdicci¨®n voluntaria. Pero aqu¨ª se trata de pol¨ªticas generales de salud en las que se hace participar a los jueces con una ratificaci¨®n previa no prevista en la Constituci¨®n que tiene car¨¢cter gubernativo y no estrictamente judicial.

Tom¨¢s de la Quadra-Salcedo Fern¨¢ndez del Castillo es catedr¨¢tico em¨¦rito de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III y exministro de Justicia.