Silva, los delitos y la doctrina Bot¨ªn

 Jes¨²s Mar¨ªa Silva, penalista que defiende a la infanta Cristina.

Lo ha dicho Miquel Roca: la defensa "no contempla" que la infanta Cristina se pueda sentar en el banquillo.

Esto es, en lenguaje jur¨ªdico, que "no contempla" la posibilidad de que se abra juicio oral contra ella.

El catedr¨¢tico de Derecho Penal, Jes¨²s Mar¨ªa Silva, ?c¨®mo tratar¨¢ en su recurso de apelaci¨®n (contra el auto de transformaci¨®n del juez Castro) ante la secci¨®n segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca el tema de la doctrina Botin?

Si no tratase el asunto y en la hip¨®tesis, improbable ahora mismo, de que el juez Castro dictase, a petici¨®n de las acusaciones populares, el auto de apertura de juicio oral contra la infanta Cristina, a la defensa solo le quedar¨ªa la posibilidad de impugnar el auto por nulidad.

Es decir: invocando que no puede sentarla en el banquillo.

 Porque el auto de apertura de juicio oral no es recurrible como tal. Por ello, fuentes jur¨ªdicas se?alan que el recurso de apelaci¨®n contra el auto de transformaci¨®n en el cual se mantiene a la infanta como imputada es el momento para plantear, alternativamente, la doctrina Bot¨ªn.

 Una cosa es que este punto no sea la columna vertebral del recurso de Jes¨²s Mar¨ªa Silva. Y otra plantear el asunto para que la Audiencia de Palma lo analice en sus deliberaciones.

Silva desarrollar¨¢ todo el material que versa sobre la inexistencia de los delitos fiscales y el blanqueo de capitales. 

Pero, de formaci¨®n jur¨ªdica alemana, se extender¨¢, seg¨²n fuentes jur¨ªdicas, sobre lo que el juez Castro define como la colaboraci¨®n silenciosa de la infanta Cristina con su marido I?aki Urdangar¨ªn en los delitos fiscales.

En su auto de transformaci¨®n, el juez Castro dice: "Los delitos contra la Hacienda p¨²blica que se imputan a Don I?aki Urdangarin dif¨ªcilmente se pod¨ªan haber cometido sin, cuando menos, el conocimiento y la aquiescencia de su esposa por mucho que de cara a terceros indiciariamente mantuviera una actitud propia de quien mira para otro lado". 

El juez le imputa dos delitos fiscales cometidos por su marido en la declaraci¨®n del IRPF de los ejercicios 2007 y 2008 a trav¨¦s de la sociedad Aizoon, sociedad que comparten al 50%.

Prosigue el juez: "Hay sobrados indicios de que Do?a Cristina de Borb¨®n ha intervenido, de una parte, lucr¨¢ndose en su propio beneficio y, de otra, facilitando los medios para que lo hiciera su marido, mediante la colaboraci¨®n silenciosa de su 50% del capital social de Aizoon, de los fondos il¨ªcitamente ingresados en la mercantil, procedentes de los lucrados por la Asociaci¨®n Instituto N¨®os a costa de las arcas p¨²blicas de las comunidades valenciana y balear".

Silva va a razonar, seg¨²n fuentes jur¨ªdicas, sobre el deber del c¨®nyugue, en este caso la infanta (declaraci¨®n de impuestos por separado), y mostrar¨¢ que esa cooperaci¨®n necesaria es inexistente ya que el sujeto pasivo es el marido, Urdangar¨ªn. Esa cooperaci¨®n no ha sido, seg¨²n Silva, probada hasta el momento. Tampoco el delito de blanqueo.

Pero, adem¨¢s de combatir la existencia de estos delitos, est¨¢ el tema de la jurisprudencia.

Silva ya plante¨® el tema de la doctrina Bot¨ªn en su recurso de apelaci¨®n contra la primera imputaci¨®n de la infanta Cristina, en abril de 2013.

Seg¨²n explicaba, "no tiene sentido" una imputaci¨®n con "nulas posibilidades de prosperar", m¨¢xime cuando la Fiscal¨ªa Anticorrupci¨®n y la Abogac¨ªa del Estado han mostrado su disconformidad con la decisi¨®n del juez, y teniendo en cuenta que un imputado no puede llegar a la fase del juicio si contra ¨¦l las acusaciones no han formulado solicitud de apertura de juicio oral alguna. 

"Es una clara contradicci¨®n con la pr¨¢ctica cotidiana de los juzgados y tribunales" el hecho de citar a declarar a su patrocinada "estando claro a estas alturas del proceso que s¨®lo la acusaci¨®n popular", ejercida por el sindicato Manos Limpias, "podr¨ªa estar interesada" en esta diligencia.

La secci¨®n segunda, integrada por los magistrados G¨®mez-Reino, Jim¨¦nez Vidal y De la Serna Pedro, se refiri¨® a este asunto en el auto que suspend¨ªa la primera imputaci¨®n.

El 7 de mayo de 2013, se?alaban:

"Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que la imputaci¨®n del Juez Instructor ha contado con el apoyo de la acusaci¨®n popular, representaci¨®n que a lo largo de la causa ha mostrado y manifestado una actitud favorable a instar la imputaci¨®n de la Infanta Do?a Cristina y dicha acusaci¨®n, atendida la naturaleza de los hechos y delitos investigados (excluyendo tal vez los delitos contra la hacienda p¨²blica ya que en este caso existe un perjudicado que es la propia Agencia Tributaria representada en la causa por la Abogac¨ªa del Estado), gozar¨ªa de legitimaci¨®n para en su caso llegado el momento ejercer la acci¨®n penal contra la Infanta apelante".

Se ha dicho que la doctrina Bot¨ªn se aplica a delitos fiscales.

Es una versi¨®n err¨®nea.

La sentencia del Triubunal Supremo, de diciembre de 2007, no va sobre delitos fiscales sino sobre las normas procesales. Para delitos fiscales y para todos los delitos.

Es la defensa de la actuaci¨®n de la Audiencia Nacional en el caso de las cesiones de cr¨¦dito, en el cual Emilio Bot¨ªn y otros acusados son sentados en el banquillo.

Lo que la ampulosamente llamada doctrina Bot¨ªn confirma es la defensa literal del art¨ªculo 782.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal que ya hab¨ªa realizado la Audiencia Nacional al archivar la causa de cesiones de cr¨¦dito.

Si el Fiscal y la acusaci¨®n particular piden el sobreseimiento de la causa, el juez lo acordar¨¢.

Meses despu¨¦s, en 2008, el Tribunal Supremo ve el recurso de casaci¨®n contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Pa¨ªs Vasco (TSJPV) que declara a Juan Mar¨ªa Atutxa, ex presidente del Parlamento Vasco, inocente de un delito de desobediencia. Es un recurso de la acusaci¨®n popular de Manos Limpias precisamente porque en aplicaci¨®n de la doctrina Bot¨ªn el TSJPV falla que la petici¨®n en solitario de la acusaci¨®n popular no vale para conseguir llevar al banquillo al imputado, habida cuenta de que el Fiscal ped¨ªa el sobreseimiento.

El Tribunal Supremo se corrige a s¨ª mismo y se?ala que el caso de desobediencia es diferente.

"El delito de desobediencia por el que se formul¨® acusaci¨®n carece, por definici¨®n, de un perjudicado concreto susceptible de ejercer la acusaci¨®n particular. Traducci¨®n obligada de la naturaleza del bien jur¨ªdico tutelado por el art. 401 del C¨®digo Penal es que el Fiscal no puede monopolizar el ejercicio de la acci¨®n p¨²blica que nace de la comisi¨®n de aquel delito. De ah¨ª la importancia de que, en relaci¨®n con esa clase de delitos, la acci¨®n popular no conozca, en el juicio de acusaci¨®n, restricciones que no encuentran respaldo en ning¨²n precepto legal", dice la sentencia, cuyo ponente es el magistrado Manuel Marchena.

 A?ade: "Trat¨¢ndose de delitos que afectan a bienes de titularidad colectiva, de naturaleza difusa o de car¨¢cter metaindividual, es entendible que el criterio del Ministerio Fiscal pueda no ser compartido por cualquier persona f¨ªsica o jur¨ªdica, que est¨¦ dispuesta a accionar en nombre de una visi¨®n de los intereses sociales que no tiene por qu¨¦ monopolizar el Ministerio P¨²blico".

El Tribunal Constitucional, en la sentencia del ahora ex magistrado del TC, Enrique L¨®pez, confirm¨® la actuaci¨®n del Tribunal Supremo.

La sentencia del TS en el caso Atutxa, en realidad, se nutr¨ªa de algunos elementos que ya en su d¨ªa, al debatirse la sentencia de sobreseimiento de Bot¨ªn de diciembre de 2007, hab¨ªan aflorado en el Tribunal Supremo.

En su voto particular, por ejemplo, el magistrado Juli¨¢n S¨¢nchez-Melgar dec¨ªa: "En efecto, no siempre es f¨¢cil de determinar cu¨¢l es el concreto ofendido o perjudicado por el delito, sobre todo en funci¨®n de aquellos delitos cuyo bien jur¨ªdico protegido no es la vida, integridad f¨ªsica, honor, libertad o patrimonio de un particular, sino cuando se trata de intereses difusos o colectivos. ?Qui¨¦n es el perjudicado por un delito contra la Administraci¨®n P¨²blica: solamente el Abogado del Estado, solamente el particular afectado por la resoluci¨®n prevaricadora, o todos los ciudadanos? ?Qui¨¦n es el afectado por un delito medioambiental? ?Qui¨¦n respecto a un delito contra la defensa nacional? ?Qui¨¦n en un delito contra la salud p¨²blica, cuando la jurisprudencia reiteradamente declara que no se puede confundir con la salud individual de cada uno de los destinatarios de las sustancias?"

Y pretend¨ªa de alg¨²n modo dar la puntilla:

En otras palabras, todo esto viene a cuento de lo siguiente: los magistrados de la secci¨®n segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca necesitar¨¢n tiempo y debate sobre jurisprudencia una vez que se pongan de acuerdo sobre la existencia/inexistencia de delitos fiscales y de blanqueo de la infanta Cristina. 

No lo tienen f¨¢cil ni saldr¨¢n totalmente airosos.

Porque la calle no est¨¢ para filigranas jur¨ªdicas.