?Es delito difundir mensajes y conversaciones ¨ªntimas?

Hasta el 1 de julio de 2015 no era delito difundir im¨¢genes (fotos o grabaciones audiovisuales) de car¨¢cter ¨ªntimo, si se hab¨ªa accedido a ellas l¨ªcitamente; es decir, si se hab¨ªan captado con el consentimiento de la otra persona o si ¨¦sta las hab¨ªa dado voluntariamente. Por lo que s¨®lo pod¨ªa haber delito de ¡°revelaci¨®n de secreto¡±, si se hab¨ªa producido con anterioridad un delito de ¡°descubrimiento de secreto¡±.

?sta fue la raz¨®n por la que no se conden¨® penalmente a nadie en el famoso caso del v¨ªdeo sexual de Olvido Hormigos, puesto que ella lo hab¨ªa grabado y enviado voluntariamente (no entramos aqu¨ª en si el caso se debi¨® haber planteado por otro tipo penal, como un delito contra la integridad moral, o por la v¨ªa de la protecci¨®n civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen).

Pero en la ¨²ltima reforma del C¨®digo Penal se introdujo un nuevo apartado (197.7) por el que ¡°ser¨¢ castigado con una pena de prisi¨®n de tres meses a un a?o¡­ el que, sin autorizaci¨®n de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros im¨¢genes o grabaciones audiovisuales de aqu¨¦lla, que hubiera obtenido con su anuencia,¡­ cuando la divulgaci¨®n menoscabe gravemente su intimidad personal¡±.

Dudas

Parece claro que el legislador ha querido referirse a las fotograf¨ªas y v¨ªdeos en los que aparece una persona en una situaci¨®n ¨ªntima (en especial, de car¨¢cter sexual), cuya difusi¨®n producir¨ªa obviamente un menoscabo grave de su intimidad personal.

Podr¨ªa no ser delito la divulgaci¨®n de im¨¢genes o pantallazos, por ejemplo, de mensajes o conversaciones privadas de Whatsapp

No olvidemos que la reforma trata de luchar contra la llamada ¡°porno-venganza¡± en internet, consistente en la difusi¨®n de fotos o v¨ªdeos de car¨¢cter ¨ªntimo-sexual por exparejas despechadas, normalmente junto con comentarios injuriosos.

Sin embargo, la redacci¨®n literal del nuevo tipo penal suscita algunas dudas, que son susceptibles de diferentes interpretaciones. Los jueces deber¨¢n aclararlas en la aplicaci¨®n del precepto y, en su d¨ªa, el Tribunal Supremo:

1. Pantallazos de mensajes

La primera duda es si en las im¨¢genes o grabaciones audiovisuales debe aparecer, f¨ªsicamente, la imagen de la persona afectada, o si basta con que sean suyas (que le pertenezcan o afecten). Puede parecer una sutileza jur¨ªdica, pero no lo es.

Si se opta por la primera interpretaci¨®n, no ser¨ªa delito la divulgaci¨®n de im¨¢genes o pantallazos, por ejemplo, de mensajes o conversaciones privadas de Whatsapp o de otras redes sociales, aunque menoscaben gravemente su intimidad personal.

Sin embargo, pensamos que debe prevalecer la protecci¨®n de la intimidad personal (el bien jur¨ªdico que el mismo precepto dice proteger), y no restringir esa protecci¨®n solamente a los casos en los que se utilice la imagen f¨ªsica de la persona afectada.

2. Conversaciones grabadas

La segunda duda es si las ¡°grabaciones audiovisuales¡± a que se refiere el precepto deben ser, para que se cumpla el tipo penal: de sonido e im¨¢genes (ambos juntos), o pueden ser s¨®lo de im¨¢genes (sin sonido), o s¨®lo de sonido (audio sin im¨¢genes).

Si se opta s¨®lo por la primera y segunda opci¨®n, no ser¨ªa delito la difusi¨®n de audios (notas de voz o grabaciones de conversaciones telef¨®nicas) que se mantuvieron con una persona cuando se compart¨ªa con ella una intimidad sentimental o sexual.

Sin embargo, haciendo una interpretaci¨®n sistem¨¢tica (con el art. 197.1), debemos concluir que las ¡°grabaciones audiovisuales¡± se hacen utilizando ¡°artificios t¨¦cnicos de grabaci¨®n del sonido ¡®o¡¯ de la imagen¡±, por lo que estar¨ªan protegidos los audios.

3. Menoscabo grave

La tercera duda es sobre cu¨¢ndo se considera que se menoscaba ¡°gravemente¡± la intimidad personal de alguien. Y mucho me temo que, para resolver esta duda, no hay un criterio general. Ser¨¢ el Juez el que, en cada caso, tenga que apreciarlo.

Algo parecido ocurre con el delito de injurias, pues ¡°solamente ser¨¢n constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto p¨²blico por graves¡± (art. 208 CP). Y eso es algo que decide el Juez.

En todo caso, ya que hemos apostado por una interpretaci¨®n amplia en las dudas anteriores, en esta queremos ser restrictivos, ya que el Derecho Penal debe ser la ¨²ltima ¡°ratio¡± del ordenamiento, y los casos ¡°menos graves¡± deben ir por la v¨ªa civil.

Conclusi¨®n

Socialmente (¡°en el concepto p¨²blico¡±) se considera que no hay peor traici¨®n que la de aquella persona con la que se ha compartido la intimidad, ya sea de amistad, familiar o de pareja. A mayor intimidad, mayor gravedad de la traici¨®n.

Por eso nos duele especialmente cuando un amigo ¨ªntimo revela un secreto que le hemos contado, o alguien pr¨®ximo desvela aspectos de la vida privada de nuestra familia y, sobre todo, cuando una expareja airea secretos de alcoba compartidos.

Por eso, el nuevo art. 197.7 prev¨¦ que ¡°la pena se impondr¨¢ en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el c¨®nyuge o por persona que est¨¦ o haya estado unida a ¨¦l por an¨¢loga relaci¨®n de afectividad, aun sin convivencia¡±.

Y tambi¨¦n se impone la pena en su mitad superior (prisi¨®n de siete meses y medio a un a?o), cuando ¡°los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa¡±, como, por ejemplo, acudiendo a programas de TV a?vender la intimidad de otros.

?Qu¨¦ ser¨ªa de algunos programas de televisi¨®n, en la que algunos personajes se dedican a?vender la intimidad de otros, no con im¨¢genes (que est¨¢ claro que ser¨ªa delito), pero s¨ª con pantallazos de mensajes o grabaciones de conversaciones?

Borja Adsuara Varela es profesor, abogado y consultor, experto en Derecho Digital.