Discriminaci¨®n positiva en cultura: s¨ª se puede

En varios medios de comunicaci¨®n se public¨® recientemente que el Ministerio de Cultura ¡ªen concreto el Instituto Nacional de las Artes Esc¨¦nicas y de la M¨²sica (INAEM)¡ª hab¨ªa cubierto s¨®lo con hombres determinados puestos de direcci¨®n de varios centros dependientes, as¨ª como que algunos ¨®rganos competentes para evaluar esas candidaturas tambi¨¦n estaban formados mayoritariamente por hombres. La justificaci¨®n ofrecida por el INAEM se bas¨® en que, al no ser designaciones directas sino por concurso p¨²blico, no pod¨ªan establecerse criterios de g¨¦nero en la adjudicaci¨®n de dichas plazas, a pesar de venir exigido por el C¨®digo de Buenas Pr¨¢cticas del INAEM de 2008.

Desde la perspectiva del Derecho de la Cultura, la cuesti¨®n objeto de discusi¨®n radicar¨ªa en determinar si, en los procesos administrativos de contrataci¨®n para cubrir puestos o prestar servicios a las Administraciones P¨²blicas, es l¨ªcito, y por tanto posible, establecer elementos de g¨¦nero que permitan equilibrar situaciones de desigualdad entre hombres y mujeres.

El art¨ªculo 141.4 de la versi¨®n consolidada del Tratado de la UE viene a positivizar lo que en la doctrina cient¨ªfica se ha venido denominado ¡°discriminaci¨®n positiva¡± en el ¨¢mbito europeo o ¡°affirmative action¡± en el ¨¢mbito anglosaj¨®n. En esencia, se tratar¨ªa de la posibilidad de establecer una serie de excepciones al principio de igualdad de trato para la provisi¨®n de puestos de trabajo, basadas en una previa situaci¨®n de discriminaci¨®n de determinados colectivos, favoreciendo su contrataci¨®n frente a otros que no la han sufrido. En nuestro caso, se tratar¨ªa de favorecer a mujeres frente a hombres para ocupar un puesto mismo puesto de trabajo.

Derivadas de las previsiones del art. 141.4 del Tratado se han ido produciendo un conjunto de Directivas que han culminado todas ellas en un texto refundido aprobado por la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicaci¨®n del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y de ocupaci¨®n; completada por las previsiones de la Directiva del Consejo 2004/113/CE de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro.

La Directiva de 2004 establece textualmente que ¡°con objeto de garantizar la plena igualdad en la pr¨¢ctica entre hombres y mujeres, el principio de igualdad de trato no impedir¨¢ a los Estados miembros mantener o adoptar medidas espec¨ªficas destinadas a evitar o compensar las desventajas sufridas por raz¨®n de sexo¡±; y la Directiva de 2006 en casi id¨¦nticos t¨¦rminos establece que ¡°los Estados miembros podr¨¢n mantener o adoptar las medidas indicadas en el art¨ªculo 141, apartado 4, del Tratado con objeto de garantizar en la pr¨¢ctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral¡±.

El Tribunal de Justicia de la UE sigue esa misma l¨ªnea de las Directivas, sobre todo desde la sentencia de 11 de noviembre de 1997 sobre el caso Marschall contra el Land Nordhein-Westfalen, que versaba sobre un supuesto ocurrido en Alemania, en el que a un profesor se le hab¨ªa denegado una plaza superior en un concurso frente a una compa?era que la obtuvo, teniendo las mismas aptitudes, competencia y prestaciones profesionales. En ese caso la normativa aplicable establec¨ªa una preferencia a favor de las mujeres en caso de empate dada la falta de paridad entre el n¨²mero de hombres y mujeres en un determinado organismo o departamento.

El Tribunal de Justicia de la UE consider¨® ajustada a la normativa comunitaria la disposici¨®n alemana, siempre que: (i) se trate de sectores de actividad en los que haya un menor n¨²mero de mujeres que de hombres; (ii) se establezcan criterios objetivos de selecci¨®n, (iii) esos criterios no sean perjudiciales para las candidatas; (iv) se permita concurrir en igualdad de condiciones a hombres y mujeres, y (v) en caso de que uno o m¨¢s criterios favorezcan a un hombre, sea este el elegido.

En el ¨¢mbito legislativo nacional, son esenciales las previsiones de la Ley Org¨¢nica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (que recoge expresamente el mandato de la Directiva 2004/113/CE) y de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector P¨²blico.

En vista de todo lo anterior, nos permitimos concluir que:

1?. Existe una absoluta cobertura internacional ¨Clegal y jurisprudencial- para establecer criterios de discriminaci¨®n positiva en aquellos supuestos en los que haya datos objetivos que demuestren que, en determinadas ¨®rganos de la Administraci¨®n y en cualesquiera grados o categor¨ªas profesionales, se produce una situaci¨®n de desequilibrio entre hombres y mujeres.

2?. La legislaci¨®n espa?ola ¨Cespec¨ªficamente la Ley Org¨¢nica 3/2007- no s¨®lo permite establecer criterios de g¨¦nero en todo tipo de contrataci¨®n administrativa, sino que compele a las Administraciones P¨²blicas a que as¨ª se haga de forma positiva en todos los procesos de contrataci¨®n para aquellos supuestos en los que la paridad no se produzca, con independencia del ¨®rgano administrativo y del sistema de contrataci¨®n de que se trate.

Por tanto, s¨ª se puede.

Roger Dedeu es abogado especializado en Derecho de la Cultura, socio fundador de Gabeiras & Asociados.