Dos sentencias para un tab¨²

El 24 de marzo del presente a?o, la Audiencia de Bilbao pronunciaba una sentencia por la que se absolv¨ªa a ocho' mujeres acusa das de haber dado su consentimiento al aborto provocado por otra que, sin embargo, fue condenada. Dicha sentencia supuso un paso importante, aunque todav¨ªa insuficiente, en la marcha imparable hacia la despenalizaci¨®n definitiva del aborto provocado con el consentimiento de la embarazada, tal como ya es habitual -dentro de l¨ªmites m¨¢s o menos amplios- en la mayor¨ªa de las legislaciones penales de los pa¨ªses social y culturalmente m¨¢s avanzados. Esta sentencia fue, sin embargo, recurrida por el ministerio fiscal, y hace unos d¨ªas se suspendi¨® el juicio en el que deb¨ªa fallarse dicho recurso por el Tribunal Supremo. M¨¢s recientemente, la Audiencia Provincial de Barcelona ha condenado a doce a?os de prisi¨®n, dieciocho de inhabilitaci¨®n y 400.000 pesetas de multa a un practicante por dos delitos de aborto provocado en 1968, si bien el ministerio fiscal, en el juicio oral, pidi¨® que se solicitara un indulto particular para el acusado, y en la sentencia se contiene una dura cr¨ªtica de la legislaci¨®n actual en materia de aborto, al tiempo que se apuntan algunos casos en los que el legislador debiera ser m¨¢s tolerante.Hasta la publicaci¨®n de estas sentencias, la posici¨®n absolutamente dominante en los tribunales espa?oles se pod¨ªa resumir, en l¨ªneas generales, del siguiente modo: en Espa?a, el aborto provocado intencionalmente es siempre punible. S¨®lo el aborto realizado para salvar la vida de la madre podr¨ªa considerarse amparado por la eximente de estado de necesidad. Todos los dem¨¢s casos de interrupci¨®n voluntaria del embarazo se consideran por el Tribunal Supremo punibles sin excepci¨®n, cualquiera que sea la raz¨®n por la que se lleve a cabo.

T¨¢ctica del avestruz

Frente a esta dura y tajante pr¨¢ctica jurisprudencial existe una realidad social completa mente distinta. La cifra de los abortos clandestinos realizados en Espa?a, que los c¨¢lculos m¨¢s prudentes cifran en unos 300.000 anuales, y de las mujeres espa?olas que van a abortar a pa¨ªses extranjeros, comparadas con las que ofrecen las estad¨ªsticas oficiales (67 sentencias condenatorias por aborto en 1977, 76 sumarios abiertos en 1979), ponen de relieve la nula efectividad pr¨¢ctica de las normas penales que sancionan el aborto y de la praxis jurisprudencial que en ellas se apoya.

Parece, pues, que ha llegado el momento de cuestionar seriamente tambi¨¦n en nuestro pa¨ªs la punibilidad del aborto voluntario y de desenmascarar la ideolog¨ªa que tras la fachada de la prohibici¨®n penal se esconde. El recurso al derecho penal ha sido, y es todav¨ªa, un c¨®modo expediente para evitar una discusi¨®n seria sobre este problema. Pero ni el derecho penal ni los que en ¨¦l se escudan pueden impedir una realidad que est¨¢ a la vista de todos y que, t¨¢cita o expresamente, es admitida por casi todos. Nadie puede en estos momentos practicar la t¨¢ctica del avestruz y esconder la cabeza bajo el ala para no ver la realidad. Y mucho menos pueden hacerlo los tribunales de justicia. Pero es, en ¨²ltima instancia, el legislador quien debe abordar seriamente el problema y darle una soluci¨®n. Y en este sentido, hay que recordar que en la anterior legislatura se pronunciaron a favor de una despenalizaci¨®n m¨¢s o menos amplia del aborto voluntario varios grupos parlamentarios, entre ellos el del partido socialista, actualmente en el Gobierno. S¨®lo UCD y AP propugnaron el mantenimiento de la situaci¨®n vigente, e incluso, en el caso de AP, la agravaci¨®n de las penas.

Reforma del c¨®digo

Varias son, a mi juicio, las razones que apoyan una reforma en profundidad del delito de aborto:

1. La punibilidad del aborto en nuestra legislaci¨®n penal vigente determina que ¨¦ste se lleve a cabo en la clandestinidad, frecuentemente en condiciones higi¨¦nicas y m¨¦dicas deplorables. Ello representa un alto riesgo para la mujer, que muchas veces paga con su vida o su salud la decisi¨®n dram¨¢tica de abortar.

2. La legalidad del aborto en la mayor¨ªa de los pa¨ªses europeos determina que cualquier persona que tenga dinero e informaci¨®n suficiente pueda ir a cualquiera de estos pa¨ªses para abortar libremente y en buenas condiciones m¨¦dicas. La prohibici¨®n penal espa?ola s¨®lo rige para las mujeres que carecen de tales me dios o de informaci¨®n, es decir, generalmente para las mujeres de escaso nivel econ¨®mico o cultural.

3. En ning¨²n caso puede equipararse la vida del feto con la vida ya independizada, ni puede anteponerse a los derechos fundamentales del ya nacido. En este sentido, me parece que la declaraci¨®n del art¨ªculo 15 de la Constituci¨®n ("todos tienen derecho a la vida"), se entienda o no comprendida la vida del feto en la expresi¨®n todos, no puede ser invocado para afirmar una protecci¨®n jur¨ªdicopenal absoluta de la vida del feto frente a la vida o a otros derechos fundamentales de la mujer.

4. No hay ninguna raz¨®n cient¨ªfica que obligue a admitir que ya desde el momento de la fecundaci¨®n existe vida humana. Tampoco la anidaci¨®n del ¨®vulo fecundado en el ¨²tero parece a?adir algo relevante en orden a la determinaci¨®n del comienzo de la vida humana y a su diferenciaci¨®n de cualquier otro proceso biol¨®gico animal. S¨®lo el inicio de la actividad cerebral a nivel cortical superior puede considerarse como signo distinto de lo puramente animal. Pero incluso a partir de ese momento, que se inicia en el tercer mes del embarazo, s¨®lo podr¨¢ hablarse de un proceso biol¨®gico que est¨¢ llamado a convertirse en vida humana independiente, pero que todav¨ªa no lo es.

5. Aun admitiendo que el aborto, a partir de un determinado momento de la gestaci¨®n, deba ser castigado, tambi¨¦n en este delito pueden apreciarse causas de justificaci¨®n y de inculpabilidad que eximan de responsabilidad criminal. En el aborto no s¨®lo est¨¢ en juego la vida del feto, sino tambi¨¦n algo que se olvida muchas veces: la vida, la salud, la libertad y la dignidad de la mujer, intereses ¨¦stos obviamente dignos de ser respetados y protegidos por el derecho, cuando pueden ser lesionados o puestos en peligro por la continuaci¨®n del embarazo. La eximente de estado de necesidad, tal como se interpret¨® por la Audiencia de Bilbao a1a luz de los principios constitucionales que deben inspirar todo el ordenamiento jur¨ªdico, no s¨®lo es aplicable al aborto por indicaci¨®n terap¨¦utica, para salvar la vida o la salud de la mujer, sino tambi¨¦n al aborto por indicaci¨®n eugen¨¦sica, para impedir el nacimiento de ni?os con graves taras y deformidades por indicaci¨®n ¨¦tica, cuando el embarazo es consecuencia de una violaci¨®n, y por indicaci¨®n social, para evitar un empeoramiento de la situaci¨®n social, econ¨®mica o profesional de la mujer y su familia.

La interpretaci¨®n que el Tribunal Supremo hace de esta eximente, rechazando siempre las tres ¨²ltimas indicaciones, al hilo de una r¨ªgida lectura del art¨ªculo 8, n¨²mero 7, del C¨®digo Penal, debe ser abandonada y sustituida por una concepci¨®n que, m¨¢s que una comparaci¨®n de los bienes en juego, establezca una relaci¨®n de adecuaci¨®n seg¨²n la cual la provocaci¨®n de un mal (el aborto) ser¨ªa el ¨²nico medio adecuado para evitar otro a los derechos de la mujer. Ello supondr¨ªa admitir en estos casos una aut¨¦ntica causa de justificaci¨®n que convertir¨ªa en l¨ªcita tambi¨¦n la intervenci¨®n de terceras personas.

En este sentido, no me parecen, por tanto, muy correctas las sentencias de las Audiencias de Bilbao y de Barcelona al condenar a la mujer y al hombre que realizaron los abortos, si bien hay que advertir que estas pr¨¢cticas clandestinas son peligrosas y a veces, cuando se realizan por personas inexpertas, provocan da?os irreversibles en la salud de las mujeres. Pero no podemos hacer de estas personas chivos expiatorios de las injustas consecuencias que se derivan de una deficiente regulaci¨®n legal.

Las sentencias de Bilbao y Barcelona pueden servir de todos modos como punto de partida para una reforma, necesaria y urgente, de la punibilidad del aborto en la legislaci¨®n penal espa?ola, cuyas insuficiencias ponen de relieve en todo caso. Un legislador inteligente no debe prohibir lo que no puede controlar. El Estado no puede recurrir al derecho penal cada vez que le venga en gana para proteger determinadas concepciones religiosas, morales o ideol¨®gicas que, por lo demas, no est¨¢n fundadas racionalmente o s¨®lo son compartidas por unos pocos. Casi siempre que se recurre al derecho penal para castigar el aborto voluntario se evaden los problemas pol¨ªticos y sociales que lo condicionan. Con la huida al derecho penal se priva a la pena de todo poder de convicci¨®n, de toda funci¨®n motivadora racional y se la utiliza simplemente como instrumento de dominaci¨®n -y de imposic¨ª¨®n de ideas cuya aceptaci¨®n es, en ¨²ltima instancia, un problema de la conciencia individual. El problema del aborto no es un problema exclusivamente penal. La liberalizaci¨®n penal debe ir acompa?ada de una serie de medidas que resuelvan tantas situaciones injustas, tanto tab¨² y tantos obst¨¢culos como actualmente existen para la aut¨¦ntica liberalizaci¨®n de la mujer.

Hay que montar servicios de planificaci¨®n familiar gratuitos, asesorar y educar a las personas en el uso de su sexualidad y de los m¨¦todos anticonceptivos, evitar cualquier discriminaci¨®n laboral, social o profesional de las mujeres embarazadas, crear buenas guarder¨ªas infantiles, respetar la libertad de la mujer en el uso de su cuerpo, en su decisi¨®n de tener o no tejer hijos, etc¨¦tera. El derecho penal s¨®lo deber¨ªa quedar para castigar el aborto realizado sin el consentimiento de la mujer, o para castigar la impericia m¨¦dica, o para castigar el aborto realizado en malas condiciones higi¨¦nicas o por personas incompetentes o con cualquier finalidad de negocio o explotaci¨®n, para asegurar, en definitiva, a la mujer que decidiera abortar un trato digno como persona, respetando su decisi¨®n.

Dec¨ªa Tucholsky que el pueblo tiene en los tribunales de justicia la confianza que merecen, pero que a veces no merecen ninguna. Con sentencias como las de las Audiencias de Bilbao y Barcelona, en lo que se refieren a la aplicaci¨®n directa de los principios constitucionales y a la cr¨ªtica de la legislaci¨®n penal vigente, puede empezar a disiparse una buena parte de la desconfianza actualmente existente.