Una urgencia legislativa

El autor propone en este art¨ªculo un singular procedimiento para ayudar a resolver algunos problemas de las grandes empresas en crisis, a trav¨¦s de la reforma del derecho concursal, en lo que se refiere muy especialmente a la superaci¨®n de la actual divisi¨®n entre suspensi¨®n de pagos y quiebra. En la legislatura que se acaba de inaugurar, una de las cuestiones que sin duda deber¨¢n abordarse es la reforma del derecho concursal, pues su urgencia es un¨¢nimemente reconocida por todos los sectores afectados. De acuerdo con este esp¨ªritu de reforma, la Comisi¨®n General de Codificaci¨®n, a trav¨¦s de una ponencia especial, ha redactado un Anteproyecto de Ley Concursal cuya principal caracter¨ªstica es la superaci¨®n de la actual divisi¨®n entre suspensi¨®n de pagos y quiebra, creando un procedimiento ¨²nico que puede desembocar en un convenio, en la gesti¨®n controlada o en la liquidaci¨®n de la empresa. Sin embargo, si es urgente reformar el derecho concursal en el sentido apuntado por el anteproyecto, tambi¨¦n lo es crear unos procedimientos especiales para aquellos casos en que la intervenci¨®n de la Administraci¨®n en el saneamiento de las empresas afectadas se haga necesaria.

En efecto, existen multitud de supuestos en que, ante la crisis de importantes empresas, la Ad ministraci¨®n debe intervenir para asegurar su continuidad, protegiendo as¨ª un inter¨¦s general que es distinto pero no necesariamente contrapuesto al inter¨¦s de los acreedores. Este inter¨¦s general puede residir en la defensa del nivel de empleo, como es el caso de las grandes empresas, o en la necesidad de asegurar una producci¨®n estrat¨¦gica, o en proteger unos servicios esenciales para la comunidad; en definitiva, en asegurar la continuidad de aquellas empresas privadas que han sido calificadas por algunos autores como de inter¨¦s p¨²blico. Para estos supuestos, el derecho concursal debe ofrecer una v¨ªa que conjugue la intervenci¨®n administrativa con los intereses de los acreedores.

La situci¨®n actual

En estos momentos nos encontramos con un sistema normativo heredado de los a?os sesenta en el que proliferaron -no s¨®lo en Espa?a sino en toda Europa- los instrumentos de industrializaci¨®n y de promoci¨®n del equilibrio regional que la actual crisis econ¨®mica ha dejado inoperantes en la mayor parte de casos, y que hay que transformar en instrumentos de saneamiento y conservaci¨®n de las empresas existentes, siempre que tengan viabilidad.

En la actualidad, al plantearse una situaci¨®n de grave crisis en alguna empresa de las caracter¨ªsticas que antes hemos destacado, la Administraci¨®n no tiene un cauce adecuado para su intervenci¨®n, lo que, para poner unos ejemplos, en alg¨²n caso ha hecho necesaria la incautaci¨®n de la empresa por el Estado, acudiendo para ello a la aplicaci¨®n de una legislaci¨®n del a?o 1939 surgida en circunstancias y para supuestos muy distintos, o en otro caso ha originado una complicada situaci¨®n al incidir simult¨¢neamente sobre la administraci¨®n de un banco la competencia del Banco de Espa?a y la judicial. Ante la urgencia de resolver esta situaci¨®n de doble competencia, que la entidad afectada pod¨ªa intentar utilizar en su favor, se ha dictado el Real Decreto-Ley de 23 de septiembre de 1982, que establece que, en caso de que una entidad bancaria se presente en suspensi¨®n de pagos o en quiebra, los cargos de interventores, administradores, comisario, depositario y s¨ªndico ser¨¢n asumidos por el Fondo de Garant¨ªa de Dep¨®sitos o por las personas designadas por ¨¦ste. Se trata de una soluci¨®n de urgencia, pero lo que conviene es abordar definitivamente el deslinde de competencias dentro de un procedimiento eficaz.

Otras intervenciones de la Administraci¨®n para facilitar cr¨¦ditos oficiales y ayudas a empresas en crisis han supuesto una arduas negociaciones que no siempre han concluido satisfactoriamente. Las reconversiones industriales no han tenido el ¨¦xito esperado precisamente por las dificultades que encuentran las diversas empresas de un sector para llegar a un acuerdo sobre el plan de reconversi¨®n, lo que induce a creer que ser¨ªa m¨¢s positivo dirigir las ayudas a aquellas empresas que presenten un plan adecuado, abandonando a las irrecuperables. Tambi¨¦n hay que plantearse qu¨¦ puede ocurrir con la crisis que est¨¢n sufriendo muchas de las grandes empresas espa?olas y en qu¨¦ forma puede evitar la Administraci¨®n que se vean abocadas a la suspensi¨®n de pagos.

Modernas tendencias

Para resolver todas estas situaciones se impone referirnos a las modernas tendencias del derecho concursal comparado nacidas precisamente en aquellos pa¨ªses que han abordado la crisis desde el primer momento sin el retras¨® de cuatro o cinco a?os que llevamos en Espa?a y que nos dan ejemplos de un nuevo enfoque basado en lo que ya se ha llamado "teor¨ªa jur¨ªdica del saneamiento", fundada en la prevalencia de los intereses p¨²blicos sobre los privados de los acreedores y dem¨¢s interesados, abonando el car¨¢cter exclusivamente liquidatorio y sancionador de las instituciones concursales para convertirlas en instrumentos de saneamiento.

Como dec¨ªa Antonier Pedrol en este mismo diario tiempo atr¨¢s, "deber¨ªa tender la ley, en primer lugar, al salvamento de las empresas salvables, permitiendo con ello la m¨¢xima conservaci¨®n, entre otras cosas, de puestos de trabajo". Suele citarse como el inicio de esta nueva orientaci¨®n la corporate reorganizati¨®n norteamericana, nacida en el New Deal, pero como antecedentes inmediatos debemos destacar la ley francesa de 23 de septiembre de 1976, que regul¨¦ el procedimiento de "suspension provisoire des poursuites et apurement collectif du passif" para resolver situaciones financieras dif¨ªciles pero no irremediablemente comprometidas, y muy especialmente la experiencia italiana, pues es en Italia donde han tenido un mayor desarrollo tanto la elaboraci¨®n te¨®rica como la legislativa en esta materia. Al aludir a Italia nos referimos a la "Administraci¨®n Extraordinaria de las Grandes Empresas en Crisis", denominada normalmente ley Prodi en honor a su impulsor, y a las disposiciones relativas a la formaci¨®n de consorcios bancarios para contribuir a la financiaci¨®n de las empresas en v¨ªas de saneamiento. La administraci¨®n extraordinaria, en principio, pareci¨® que iba a tener un alcance limitado, pues se promulg¨®. para salvar de la quiebra a algunos grupos concretos de empresas, pero ha arraigado profundamente en la realidad italiana hasta el punto de que alg¨²n autor ha visto en ella el procedimiento concursal universal del derecho futuro.

Vista, pues, la urgencia de dotar a la Administraci¨®n de unos cauces legales que le permitan intervenir en la soluci¨®n de las graves crisis empresariales, se?alemos que esta nueva legislaci¨®n deber¨ªa basarse en los siguientes principios b¨¢sicos:

a) Suficiente flexibilidad para que su aplicaci¨®n pueda ser preventiva de la insolvencia, pues de otra forma la salvaci¨®n de las empresas es muy dif¨ªcil. Una de las cr¨ªticas que ¨²ltimamente se han hecho al sistema italiano de administraci¨®n extraordinaria es precisamente que llega tarde para salvar a las empresas porque se declara cuando se hallan en situaci¨®n de insolvencia.

b) Que el plan de saneamiento o reconversi¨®n sea realista y permita el reflotamiento de la empresa o de sus partes m¨¢s sanas. Es evidente que el n¨²cleo de toda operaci¨®n ser¨¢ el plan de saneamiento, y del acierto con que se redacten y apliquen estos planes depender¨¢ fundamentalmente el ¨¦xito de los procedimientos que promulgamos. Por ello, ser¨ªa conveniente que el plan fuera sometido a la aprobaci¨®n de un organismo mixto formado por la Administraci¨®n y las asociaciones empresariales, como podr¨ªan ser las c¨¢maras de comercio, en cuya f¨®rmula nos acercar¨ªamos m¨¢s al modelo italiano que al franc¨¦s.

c) Colaboraci¨®n de los bancos y entidades de cr¨¦dito en la financiaci¨®n de los planes de saneamiento, con facilidades fiscales y otorgamiento de avales del Estado para que la carga no sea excesivamente pesada y no repercuta negativamente en el sistema crediticio del pa¨ªs.

d) Salvaguarda de los intereses de los acreedores.

Consorcios bancarios Basados en los principios citados, podr¨ªan establecerse los tres procedimientos que analizamos a continuaci¨®n. Las entidades crediticias que resultan afectadas por la crisis de una empresa a la que han financiado son reacias a invertir m¨¢s capital en las mismas, de acuerdo con el principio bancario de no poner dinero bueno sobre ¨¦l dinero malo. Sin embargo, en estos casos se suelen ejercer presiones por parte del Estado, los sindicatos, los proveedores... para que esta nueva inversi¨®n se produzca, la cual, generalmente, es imprescindible para la salvaci¨®n de la empresa. Los consorcios bancarios que proponemos en la l¨ªnea de las soluciones europeas a este problema se constituir¨ªan en forma de sociedades an¨®nimas por todas las entidades de cr¨¦dito afectadas por la crisis de una gran empresa, previa autorizaci¨®n del Banco de Espa?a y por un plazo limitado. Tendr¨ªan por objeto exclusivo la suscripci¨®n de acciones u obligaciones convertibles de la empresa a sanear y, eventualmente, la concesi¨®n de nuevos cr¨¦ditos a la misma, en conexi¨®n con un plan de saneamiento elaborado por la propia empresa, y aprobado por el organismo mixto que hemos mencionado. El Estado conceder¨ªa a estas sociedades, seg¨²n las circunstancias, avales por todo o parte de las operaciones a realizar, as¨ª como ciertos beneficios fiscales relacionados con las deudas congeladas y las nuevas sumas empleadas. Esta legislaci¨®n tendr¨ªa adem¨¢s la ventaja suplementaria de hacer aflorar las inversiones bancarias en empresas que atraviesan dificultades, proporcionando a las autoridades monetarias un mejor conocimiento de la sanidad del sistema financiero.

Administraci¨®n extraordinaria

Este procedimiento concursal deber¨ªa establecerse s¨®lo para las grandes empresas industriales en las que la continuaci¨®n de la actividad revistiera un evidente inter¨¦s p¨²blico, y, siguiendo un camino mixto entre el modelo franc¨¦s y el italiano, se establecer¨ªa una dimensi¨®n m¨ªnima de empresa ya sea por el n¨²mero de trabajadores, capital o cr¨¦ditos, y, por lo dem¨¢s, se dejar¨ªa a la discrecionalidad de la Administraci¨®n la admisibilidad del procedimiento extraordinario, siempre previa declaraci¨®n judicial de insolvencia, ya sea por haber solicitado los beneficios de la Ley de Suspensi¨®n de Pagos, haber sido declarada en quiebra o el procedimiento que se establezca en la futura reforma del derecho concursal.

De la iniciaci¨®n del procedimiento de administraci¨®n extraordinaria se derivar¨ªan las siguientes consecuencias: continuaci¨®n de la actividad por un plazo de tiempo determinado, en ning¨²n caso superior a cinco a?os, bajo la autoridad de un comisario nombrado por la Administraci¨®n; redacci¨®n de un plan de saneamiento que deber¨ªa ser aprobado por el organismo mixto, y financiaci¨®n de las actividades ya sea a trav¨¦s de los consorcios-bancarios, cuya constituci¨®n se favorecer¨ªa penalizando en el tiempo la recuperaci¨®n de los cr¨¦ditos de los bancos que no participaran, ya sea con cr¨¦ditos avalados directamente por el Estado. Una vez cumplido el plan de la empresa, ser¨ªa transferida a nuevos propietarios, liquid¨¢ndose a los acreedores con el prar ducto de la venta.

En el procedimiento de administraci¨®n extraordinaria, la actividad jurisdiccional se limitar¨ªa al reconocimiento y graduaci¨®n de cr¨¦ditos, al ejercicio de acciones, en su caso, contra los administradores de la sociedad, a la constituci¨®n de la masa activa cuando debiera procederse judicialmente, y, finalmente, al reparto del importe que correspondiera a cada acreedor.

Intervenci¨®n forzosa

Nos queda, finalmente, hacer una breve referencia a un procedimiento coneursal aplicable a las entidades con fuerte control administrativo, como son los bancos y dem¨¢s entidades de cr¨¦dito y las compa?¨ªas de seguros. En estos casos, las caracter¨ªsticas de las actividades realizadas, basadas en la confianza del p¨²blico, son incompatibles con situaciones de crisis y con administraciones transitorias que, adem¨¢s, pueden causar alarma entre la poblaci¨®n y perjuicios a las dem¨¢s entidades operantes en el sector, por lo que no parece posible aplicarles un r¨¦gimen de administraci¨®n extraordinaria ni esperar la conclusi¨®n de un convenio con los acreedores, siendo m¨¢s conveniente que la declaraci¨®n de insolvencia venga inmediatamente seguida de una intervenci¨®n administrativa forzosa tendente o bien a transferir la empresa a terceros que aseguren su solvencia futura o proceder a su liquidaci¨®n, limitando la actuaci¨®n de los ¨®rganos jurisdiccionales a las mismas funciones que hemos establecido para la administraci¨®n extraordinaria.

es abogado.