Un voto particular

El magistrado Francisco Tom¨¢s y Valiente formul¨® un voto particular concurrente que, compartiendo tanto el fallo como la fundamentaci¨®n de la sentencia, estima que el fallo habr¨ªa debido basarse en otros argumentos. ?ste es, en esencia, el texto del voto particular.El Tribunal Supremo afirma que si bien es cierto que el art¨ªculo 339 de la ley org¨¢nica del Poder Judicial invoca "el principio de personalidad" para el sujeto activo del delito cometido en suelo extranjero por un espa?ol contra otro espa?ol, "no es menos cierto que respecto del sujeto paciente de la actividad delictiva (el embri¨®n) aplica el principio de protecci¨®n ( ... ), es decir, que se trata de una vida espa?ola que por su estado de dependencia sigue la condici¨®n de la madre espa?ola...".

Sin embargo, que ese embri¨®n sea "una vida espa?ola" constituye una afirmaci¨®n que no es posible compartir.

En el art¨ªculo 15 de la Constituci¨®n, todos es un significante incompleto que reclama un sustantivo susceptible de tener derecho a la integridad moral y de no poder ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes, puesto que todos act¨²a como sujeto de los distintos predicados enunciados en el inciso primero de tal art¨ªculo. Una interpretaci¨®n sistem¨¢tica del mismo precepto constitucional que lo ponga en relaci¨®n con los art¨ªculos 27.1 y 28.1, as¨ª como la comparaci¨®n entre los incisos iniciales de los p¨¢rrafos 1 y 2 del art¨ªculo 24 de la Constituci¨®n, evidencian que todos equivale a todas las personas y que la persona humana es el verdadero titular de los derechos fundamentales contenidos en el art¨ªculo 15 de la Constituci¨®n.

El feto y, antes, el embri¨®n no son persona humana sino mera spes hominis. El embri¨®n y el feto no son titulares de derechos fundamentales, porque el art¨ªculo 15 de la Constituci¨®n no les atribuye personalidad, rigiendo a tal efecto el art¨ªculo 29 del C¨®digo Civil, para el que "el nacimiento determina la personalidad". Quien no es persona no puede ser, no es, titular de derechos; ni de derechos fundamentales, ni de derechos civiles. La fictio iuris en favor del nasciturus contenida en el segundo inciso del art¨ªculo 29 del C¨®digo Civil es necesaria precisamente porque el feto no es persona.

Por lo que concierne a la nacionalidad espa?ola, el art¨ªculo 11.1 de la Constituci¨®n dice que se adquiere "de acuerdo con lo establecido por la ley", lo que equivale a una remisi¨®n, entre otros preceptos, al citado art¨ªculo 29. Antes del nacimiento no hay persona ni hay nacionalidad atribuible a lo que, despu¨¦s, ser¨¢ persona. No hay fetos dotados de nacionalidad espa?ola, ni embriones ingleses o uruguayos. No puede hablarse de "vida espa?ola", salvo que sustituyamos el lenguaje jur¨ªdico, vocado a la precisi¨®n, por el metaf¨®rico.

El aborto, aunque sea delito en todo caso (afirmaci¨®n cuestionable en Espa?a despu¨¦s de la Constituci¨®n dada la muy dudosa constitucionalidad del art¨ªculo 411 del C¨®digo Penal, que aqu¨ª no es posible examinar), y aunque lo cometa un espa?ol en otro pa¨ªs, jam¨¢s puede ser cometido contra otro espa?ol, porque el embri¨®n o el feto de madre espa?ola no tiene nacionalidad espa?ola puesto que no es persona.