La cuesti¨®n policial

1. Discrecionalidad y Estado de derecho. En el libro Polic¨ªa y sociedad democr¨¢tica, Jos¨¦ Mar¨ªa Rico recoge, para caracterizar el poder discrecional de la poli c¨ªa, la siguiente definici¨®n de Lafave: "Cualquier toma de de cisi¨®n que no est¨¢ estrictamente regida por reglas legales, sino que contiene m¨¢s bien un elemento significativo de juicio personal". La injerencia de este factor de apreciaci¨®n personal en la discrecionalidad policiaca nos remite a la f¨®rmula descriptiva usada por Carl Schmitt para la que denomina "acci¨®n comisarial", esto es, "actuar seg¨²n la situaci¨®n de las cosas". El an¨¢lisis de Carl Schinitt se centra en mostrar el elemento de dictadura que hay en toda acci¨®n comisarial, y define, a su vez, la dictadura con estas palabras: "Desde el punto de vista filos¨®fico-jur¨ªdico, la esencia de la dictadura est¨¢ (... ) en la posibilidad general de una separaci¨®n entre las normas de derecho y las normas de la realizaci¨®n del derecho". Los rasgos de Estado de derecho que se atribuyen las democracias terminan en el punto preciso en que entra en juego la discrecionalidad policiaca, y la contraposici¨®n usual entre dictadura y democracia se interrumpe y se anula por la mera subsistencia de la polic¨ªa en las democracias. La discrecionalidad policiaca es una incrustaci¨®n dictatorial en el Estado de derecho de las democracias. Es muy cierto que caben muy diversos grados de discrecionalidad, y existe una amplia zona en que el derecho puede imponerle normas res trictivas formalmente precisas e inequ¨ªvocas. As¨ª, por ejemplo, y por citar un caso recientemente suscitado, la diferencia entre detenci¨®n y retenci¨®n se presta a ser jur¨ªdicamente definida y, por tanto, el derecho puede in terponer una norma jur¨ªdica inequ¨ªvoca que excluya a la retenci¨®n de entre las facultades discrecionales de la polic¨ªa. Pero el punto en que la discrecionalidad policiaca -y, en consecuencia, la separaci¨®n en tre las normas de derecho y las normas (o m¨¢s bien, pr¨¢cticas) de la realizaci¨®n del derecho, que seg¨²n Schmitt constituye el rasgo definitorio de lo dictatonal- se muestra irreductible a cualquier control interno de la normajur¨ªdica es precisamente el m¨¢s irreparable: la aplicaci¨®n de la violencia. Y es que la norma jur¨ªdica est¨¢ sujeta a la discontinuidad inevitable de toda definici¨®n ling¨¹¨ªstica -esto es, a distinciones de si o no-, en tanto,que la aplicaci¨®n discrecional de la violencia, por estar inmersa en el continuo espaciotemporal, no admite otro criterio estimativo que el del m¨¢s o menos. En la aplicaci¨®n de: la violencia, la discrecionalidad policiaca se hurta a cualquier normativa jur¨ªdica interna, y s¨®lo puede ser limitada o contenida, por as¨ª decirlo, exteriormente. As¨ª vemos como en el C¨®digo de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, establecido en 1979 por la Asamblea General de las Naciones Unidas y citado en el mismo texto de Jos¨¦ Mar¨ªa Rico, precisamente el art¨ªculo tercero, que se refiere a la aplicaci¨®n de la violencia, deja intacta la discrecionalidad policiaca, pues dice as¨ª: "Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podr¨¢n usar la fuerza s¨®lo cuando.sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempe?o de sus tareas". Este art¨ªculo, como puede apreciarse, no es una norma formalmente jur¨ªdica; es, a lo sumo, un mandato prudencial, una recomendaci¨®n exterior, pues la formulaci¨®n, "s¨®lo cuando sea estrictamente necesario" no delimita nada definible o mensurable, sino que encubre inevitablemente un "s¨®lo cuando lo estimen estrictamente necesario". Resulta, pues, que la ¨²ltima y m¨¢s conflictiva atribuci¨®n de la discrecionalidad, o sea, la aplicaci¨®n de la violencia, queda confiada al mejor o peor criterio de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, que har¨¢n sus propias estimaciones "con arreglo a la situaci¨®n de las cosas" -por volver a usar la expresi¨®n de Schmitt-, lo cual, incluso en los casos que se consideren m¨¢s correctos y mesurados, comporta una decisi¨®n de car¨¢cter dictatorial. As¨ª pues, siquiera en este extremo decisivo de la aplicaci¨®n de la violencia, la discrecionalidad significa necesariamente por lo menos una separaci¨®n -cuando no una contradicci¨®n- entre las pr¨¢cticas dirigidas al cumplimiento de los fines jur¨ªdicos y los fines, jur¨ªdicos mismos, que es lo que seg¨²n el autor citado define la esencia de lo dictatorial. La expresi¨®n "Estado de pleno derecho" no es, pues, m¨¢s que ingenua palabrer¨ªa mientras no considere y reconozca la naturaleza irreductiblemente an¨®mala de la discrecionalidad.2. Controles limitadores de la discrecionalidad. El hecho de que la discrecionalidad se sustraiga inevitablemente al imperio de normas jur¨ªdicas formalmente precisas, esto es, a normas capaces de delimitar en s¨ª mismo algo inequ¨ªvocamente definible o mensurable, no hace, sin embargo, en modo alguno, ociosas y vac¨ªas las recomendaciones prudenciales que delimiten, por as¨ª decirlo, desde el exterior, los alcances posibles de la discrecionalidad. El car¨¢cter jur¨ªdicamente an¨®malo de la discrecionalidad hace que el intento se incluya, en cierto modo, entre los que com¨²nmente se describen con la expresi¨®n de "querer poner puertas al campo", y la dificultad es, en efecto, grande. Pero no es, ciertamente, de la ignorancia o de la negaci¨®n de ese car¨¢cter an¨®malo de la discrecionalidad, o de su ocultamiento bajo la confiada expresi¨®n de "Estado de derecho" ' sino, por el contrario, de su reconocimiento y profundizaci¨®n, de donde pueden desarrollarse prevenciones prudenciales cada vez m¨¢s escrupulosas y afinadas. El ya citado texto de Jos¨¦ Mar¨ªa Rico distingue dos caminos generales de control de la discrecionalidad policiaca: uno, el control interno, o sea, el que los propios cuerpos de la polic¨ªa puedan ejercer sobre los eventuales excesos de sus propias actuaciones, y dos, el control externo, o sea, el ejercido por otras instancias, como el poder judicial o las asociaciones ciudadanas. Refiri¨¦ndose al control interno, el mismo autor cita una frase de las conclusiones de una encuesta canadiense, que dice como sigue: "El polic¨ªa comparece ante colegas que comparten f¨¢cilmente su punto de vista, son formados en la'misma escuela y han tenido todos la inisina tentaci¨®n, cdnsistente en terminar con ¨¦xito una investigaci¨®n gracias a algu?a anomal¨ªa". De aqu¨ª saca el autor la conclusi¨®n de la insuficiencia pr¨¢ctica del control interno. Pero la frase canadiense no es m¨¢s que una f¨®rmula d¨¦bil y eufem¨ªst¨ªca para aludir a una dificultad mucho m¨¢s positiva y contundente: es casi imposible impedir que unos cuerpos investidos de autoridad estatal y, sobre todo, facultados para el ejercicio de la violencia -la cual supone siempre un antagonista virtual-, enormemente superior al de cualquier otro tipo de corporaci¨®n. El permanente antagonismo virtual que subyace a la uni¨®n de unos hombres agrupados por la facultad para ejercer la violencia contra otros hombres tiene la inevitable consecuencia psicol¨®gica de que cualquier cuerpo policiaco se constituya en un nosotros sumamente cerrado y solidario. Creo que esta formulaci¨®n, mucho m¨¢s dr¨¢stica que el circunspecto eufemismo canadiense, expresa el verdadero alcance de la insuficiencia de cualquier control interno de la discrecionalidad policiaca. Pero

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si pasamos a las posibilidades del control externo vemos que las perspectivas no son mucho mejores. Est¨¢, en primer lugar, la desventaja de cualquiera instancia de control, incluida la judicial, en cuanto a facultades de hecho para la investigaci¨®n. Los jueces dependen normal mente de la propia polic¨ªa en lo que se refiere a recabar la informaci¨®n primaria para la instrucci¨®n de cualquier causa, y tendr¨ªan que multiplicarse por mil si pretendiesen investigar personalmente. No digamos cu¨¢nto mayor es esta dificultad para agrupaciones ciudadanas, no investidas de autoridad alguna para emprender por s¨ª mis mas una investigaci¨®n. Est¨¢, en segundo lugar, el car¨¢cter extra ordinariamente privilegiado, frente a cualquier testimonio ciudadano, que se concede al testimonio de la polic¨ªa, incluso cuando se trata de entredichos referentes a la correcci¨®n de sus propias actuaciones. No, hay que ir muy lejos para apreciar el ¨ªnfimo y hasta nulo grado de autoridad que se concede al testimonio espont¨¢neo de los ciudadanos civiles: hace muy pocos d¨ªas lo hemo¨¢ podido ver en la desautorizaci¨®n a priori, por parte de la mayor¨ªa parlamentaria, del v¨ªdeo de Reinosa, que recog¨ªa testimonios de este origen. Y est¨¢, en tercer lugar, el hecho, mencionado por Jos¨¦ Mar¨ªa Rico, en relaci¨®n con en cuestas hechas en Am¨¦rica, de que cualquier iniciativa de control externo es sentida por los cuerpos policiacos como una injerencia y una hostilizaci¨®n in justa y malevolente, que no hace sino estrechar m¨¢s todav¨ªa la cerraz¨®n, la cohesi¨®n y la solidaridad autodefensivas inherentes al esp¨ªritu de cuerpo.

3. El principio de eficacia. El principio de eficacia llevado a ultranza es palmariamente contrario a cualquier delimitaci¨®n de los alcances de la discrecionalidad. No obstante, hay quienes en defensa de tal delimitaci¨®n alegan como argumento justamente la mayor eficacia de los usos blandos y comedidos en las actuaciones policiacas. Pero si se quiere reducir al m¨ªnimo el car¨¢cter dictatorial de la discrecion¨¢lidad policiaca y aproximarla lo m¨¢s posible a la idea y a las presunciones de un Estado de derecho, ese mayor comedimiento ha de ser defendido por s¨ª mismo, por su propia justicia, al margen de cualesquiera consideraciones de eficacia, es decir, aunque de hecho redundase en una efectiva disminuci¨®n de la eficacia de las actuaciones policiacas. En este sentido, es tan funesta como irresponsable la habitual pr¨¢ctica de la Prensa o de la oposici¨®n parlamentaria de acusar mec¨¢nicamente a los Gobiernos en el poder de la ineficacia de la polic¨ªa, pues los Gobiernos acusados no parecen, a su vez, conocer otra respuesta que la no menos electoralista y partidista de aumentar su transigencia con los usos m¨¢s contundentes, expeditivos y hasta ilegales de la discrecionalidad policiaca, aplazando con ello y, por otra parte sine die los buenos prop¨®sitos en torno a una mayor profesionalizaci¨®n de las fuerzas de orden p¨²blico, en la que los expertos quieren ver el remedio contra las maneras duras y descomedidas de actuaci¨®n. La mayor o menor presi¨®n del principio de eficacia en las directrices estatales guarda una importante relaci¨®n con las distintas orientaciones, materialista o formalista, del sentido del derecho en la mentalidad de la ciudadan¨ªa. La orientaci¨®n materialista, que parece ser la dominante, es la que, por ejemplo, con respecto al uso de las armas -por lo dem¨¢s, totalmente ilegal- en los controles de carreteras, hace una neta distinci¨®n valorativa entre los casos en que el coche ametrallado resulta a posteriori ser robado y sus ocupantes resultan ser delincuentes comunes o terroristas, y los casos en que se trata, como suele decirse, de un error. La sensibilidad p¨²blica tiende a reaccionar tan s¨®lo ante estos ¨²ltimos casos, considerando que en los primeros todo est¨¢ en regla y es como es debido. Para la concepci¨®n formalista del derecho, que es o debe ser la ¨²nica congruente y valedera en todo sedicente Estado de derecho, tal distinci¨®n es totalmente improcedente y ambos casos deben ser medidos por id¨¦ntico rasero. Querr¨ªa yo haber visto cu¨¢l habr¨ªa sido la reacci¨®n Popular si en el famoso caso Almer¨ªa a no se hubiese tratado de un error y las v¨ªctimas hubiesen resultado ser efectivamente terroristas. Mucho me temo que en este supuesto la sensibilidad p¨²blica no habr¨ªa ayudado a llevar la cuesti¨®n hasta un procesamiento y una condena, siendo as¨ª que ante la correcta concepci¨®n formalista del derecho el crimen habr¨ªa sido exactamente el mismo. El predominio del principio de eficacia en la actitud estatal que se refiere al uso de la discrecionalidad policiaca tiene el efecto delet¨¦reo de fomentar en la ciudadan¨ªa la orientaci¨®n materialista del sentido del derecho, que bajo tal orientaci¨®n, dig¨¢moslo sin m¨¢s, ni es derecho ni es nada.

4. El significado de los uniformes. Para poner siempre a salvo de cualquier menoscabo el prestigio de los cuerpos y fuerzas de orden p¨²blico se recurre sistern¨¢ticamente a una distinci¨®n totalmente fraudulenta, que consiste en aislar, cuando son acusadas de incorrectas, las acciones de los agentes singulares, separ¨¢ndolas de la actuaci¨®n y de la responsabilidad corporativa. En su reciente comparecencia ante el Congreso, el director general de la Guardia Civil, se?or Rold¨¢n, se ha agarrado una vez m¨¢s a esta triqui?uela, al defender como correcta la actuaci¨®n de la Guardia Civil en Reinosa y negar cualquier extralimitaci¨®n de las funciones que tiene encomendadas, pero sin perjuicio de comprometerse a corregir por la v¨ªa disciplinaria las posibles irregularidades de car¨¢cter individual que hayan podido producirse. Para mostrar lo fraudu lento de semejante distinci¨®n basta reflexionar sobre el signi ficado de la vigencia p¨²blica in herente al uso de uniformes. El uniforme es una credencial corporativa que hace expl¨ªcitamente abstracci¨®n de la individuali dad del agente o n¨²mero singu lar que lo vista en tal o cual caso concreto, como si dijese a los ciudadanos: "A la vista de este uniforme conf¨ªe usted en quien lo lleva y suj¨¦tese a sus requerimientos, pues el Estado sale por garante de la legalidad y la correcci¨®n de sus intervenciones". El uniforme significa, pues, una desindividualizaci¨®n deliberada y expl¨ªcita de sus portadores singulares, y convierte y ratifica cada actuaci¨®n individual como una actuaci¨®n corporativa. Es cierto que las leyes prescriben que cada agente singular est¨¢ obligado a dar a quien se lo re quiera su n¨²mero de inscripci¨®n en el cuerpo correspondiente -dicho sea al margen de las veces en que, de hecho, est¨¦ dis puesto a darlo-, pero la clave de la traducci¨®n de ese n¨²mero en un nombre propio y unos apellidos, que permitir¨ªan la interposici¨®n de una denuncia personal, permanece en manos, de la propia administraci¨®n del cuerpo e ignoro si existe tan si quiera una disposici¨®n legal complementaria que obligue al cuerpo a proporcionar tal traducci¨®n a quien se la demande. Por lo dem¨¢s, no existe tan si quiera la posibilidad de recurrir al n¨²mero del agente, para denunciar, al menos ante el cuerpo, la infracci¨®n legal consisten te en negarse a darlo. Para ilustrar m¨¢s claramente de qu¨¦ modo la abstracci¨®n de la indi vidualidad que comporta el uso de uniformes es una vigencia p¨²blica que funciona legalmente, supongamos que un particular le da una bofetada a un agente de orden p¨²blico uniformado y personalmente desconocido para ¨¦l con el que se topa por la calle. Si, conducido a la comisar¨ªa y ante el juzgado, sostuviese que su acci¨®n no iba dirigida contra el guardia en cuanto tal, sino contra la persona singular que estaba en el interior del uniforme y porque lo hab¨ªa rozado en las estrecheces de la acera o porque simplemente le ca¨ªa gorda su cara, ser¨ªa extremamente improbable que prosperase la alegaci¨®n de tal motivo y que su acci¨®n fuese calificada como agresi¨®n personal y no como atentado a las fuerzas de orden p¨²blico. En este ejemplo se ve c¨®mo la abstracci¨®n de la individualidad que comporta el uniforme funciona plenamente. Ciertamente es injusto que la incorrecta actuaci¨®n de un agente, singular salpique a los restantes individuos portadores del mismo uniforme, pero no lo es, en cambio, que el desprestigio recaiga sobre la abstracta totalidad del cuerpo en cuanto tal, por haber fallado en las gar¨¢nt¨ªas impl¨ªcitamente prometidas en el uso de un uniforme. En este sentido, las expresiones consagradas de "manchar, desprestigiar o deshonrar el uniforme" son estereotipos totalmente apropiados y congruentes. Por lo dem¨¢s, el prestigio y la confianza p¨²blica de un cuerpo son datos de hecho, y ser¨¢n y merecer¨¢n ser tanto mayores cuanto menor sea el n¨²mero de excepciones singulares a los comportamientos tenidos por correctos, o sea, cuanto m¨¢s veraz resulte ser la credencial de garant¨ªa corporativa que significa el uniforme. Considerando, as¨ª pues, el peculiar significado del uso de uniformes, no es admisible que se siga apelando a la argucia de decir que los buenos servicios los hace la Guardia Civil como instituto y las eufem¨ªsticamente llamadas "irregularidades" las cometen algunos de los miembros singulares que visten su uniforme, siendo as¨ª que lo que ese uniforme est¨¢ diciendo, por su propio car¨¢cter abstractivo, es que quien las comete es la Guardia Civil.