Resistirse poco

A ra¨ªz de recientes y pol¨¦micas sentencias, la articulista critica que, en los delitos de violaci¨®n, el derecho a la libertad sexual tenga que defenderse oponiendo resistencia a la agresi¨®n y que su gravedad se mida por Ios orificios alcanzados".

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su jurisprudencia, ven¨ªa hablando desde hace mucho tiempo de que los delitos contra la honestidad no eran tales, sino que lo eran contra la libertad sexual. El bien jur¨ªdico protegido se desplazaba desde la honestidad hacia la libertad sexual. La reforma de 21 de junio de 1989 recogi¨® al fin esta interpretaci¨®n jurisprudencial, que ya era fuente del derecho. A primera vista parecer¨ªa que nuestro Tribunal Supremo iba por delante del legislador, haciendo defendible el concepto m¨¢s amplio de libertad sexual frente al m¨¢s restrictivo de honestidad.Ahora los delitos son contra la libertad sexual y hay concordancia entre jurisprudencia y texto legal. Pero ?hay concordancia entre jurisprudencia, texto legal y realidad social? ?Qu¨¦ tipo de libertad sexual defend¨ªa la jurisprudencia? ?A qu¨¦ tipo de libertad sexual se refiere el texto legal? ?Qu¨¦ alcance tiene la libertad sexual en nuestra sociedad?

Desde mi punto de vista, una relaci¨®n sexual no deseada, impuesta, es un ataque a la libertad sexual. ?C¨®mo se demuestra esa oposici¨®n a mantener una relaci¨®n sexual? ?Con sangre? ?Con hematomas? "No es necesaria una resistencia heroica", nos dice el Tribunal Supremo, pero parece que tampoco sirve la negativa, el no deseo, el rechazo. Es decir, no sirve el ejercicio puro y simple de la libertad sexual. La ley no protege la libertad sexual per se, viene a decir el Tribunal Supremo; la protege siempre que se defienda con violencia. Su ejercicio m¨¢s pac¨ªfico queda excluido.

La propiedad privada se defiende con la sola negativa, que incluso se presume, pero no la libertad sexual. ?sta se defiende siempre que conste ostensiblemente la oposici¨®n.

?Qu¨¦ libertad sexual se protege? La de la persona que llega al portal de su casa y es asaltada con una navaja, pero no la de aquella persona que entra en un veh¨ªculo por su propia voluntad y es atacada igualmente en su libertad sexual; no se protege a aquella persona que es atacada ante sus hijos peque?os, ni la de aquella que es atacada en plena madrugada en un lugar despoblado con un alfiler, ni la de aquella que tom¨® unas copas previamente con su agresor. En esos casos se presume que la relaci¨®n sexual con un desconocido ha sido voluntaria. En estos delitos, lo importante es que se produzca una contravenci¨®n de voluntad, al igual que en el robo. En ambos casos ha de suponerse que nadie va a entregar su propiedad privada o la disponibilidad sobre su cuerpo a un desconocido; no se presupone en los robos con intimidaci¨®n que fue una limosna o un donativo, ni tampoco puede suponerse que nadie vaya a alienar su libertad sexual a un desconocido si no hay una prueba evidente de que as¨ª haya sido.

Lo que s¨ª se puede decir es que esa contravenci¨®n de voluntad sea de mayor o menor gravedad, lo mismo que ocurre con el robo. La gravedad del robo puede acentuarse, por ejemplo, con el uso de armas, por el hecho de ir en cuadrilla, o puede ser simplemente un hurto. Exactamente igual, en los ataques a la libertad sexual la contravenci¨®n de esa libertad puede tener mayor o menor gravedad, sin que eso signifique que ha sido consentido libremente.

Antes de producirse la reforma de 1989 present¨¦ un proyecto al Senado en el que efectivamente se pon¨ªa el acento en el grado o gravedad de la contravenci¨®n de voluntad. En direcci¨®n opuesta a la de la reforma que se aprob¨®, trataba de alejar la gravedad de la pena del contenido sexual de la agresi¨®n. La gravedad de la agresi¨®n no pod¨ªa venir determinada por el grado de intimidad alcanzado por el agresor con la v¨ªctima. La gravedad no estaba en los orificios alcanzados, sino en la lesi¨®n a la libertad y por ende en la lesi¨®n a la dignidad, ¨²nico bien efectivamente lesionado en estos delitos. Que el agresor busque su satisfacci¨®n de una u otra forma no ha de dar lugar a beneficios punitivos. Volviendo al s¨ªmil del robo, el hecho de que el ladr¨®n prefiera joyas, dinero o cuadros nada tiene que ver para la tipificaci¨®n del delito. Lo que se tiene en cuenta es la mayor o menor gravedad en la contravenci¨®n de voluntad.

En la reforma que propon¨ªa cab¨ªa que una penetraci¨®n sin una gran violencia, como sucede a veces entre personas que se conocen con anterioridad, ex c¨®nyuges, etc¨¦tera, pudiera tener una pena menor de 12 a?os. Y otras agresiones sexuales sin penetraci¨®n, pero con un grado mayor de violencia, pudieran tener una pena mayor. Habr¨ªa en ese caso una mayor libertad para los tribunales en orden a aplicar las penas en estos delitos.

Estoy convencida de que unas penas tan inflexibles como las que tenemos en estos delitos est¨¢n favoreciendo una mayor impunidad. Pensemos que el robo con intimidaci¨®n estuviera penado con una pena m¨ªnima de 12 a?os y sin posibilidad de gradaci¨®n. ?Cu¨¢ntas absoluciones nos encontrar¨ªamos en estos delitos? Los tribunales, por un lado, se abstienen a veces de condenar, y en algunos casos las propias v¨ªctimas se abstienen de denunciar, o bien se retractan, sobre todo en casos en los que hubo una vinculaci¨®n anterior con el agresor. En un primer momento tras la agresi¨®n estaban dispuestas a llegar hasta el final, pero pasado el tiempo una condena de 12 a?os para gente a la que han querido, incluso para el padre de sus hijos, se les antoja excesiva. Es necesaria una gradaci¨®n de la pena si no queremos dejar sin contenido ese proclamado derecho a la libertad sexual.

Delito y placer

No hay que olvidar que estos delitos tienen una dificultad probatoria grande, aunque no mayor que un robo con intimidaci¨®n. La dificultad, por tanto, viene de la menor credibilidad que tiene la v¨ªctima en uno y otro delito. Esa menor credibilidad viene de la connotaci¨®n sexual de estos delitos, que llevan a la falsa idea de que la v¨ªctima disfruta, ya que el sexo lleva aparejada la idea de placer. Esto es un hecho social, se hacen chistes sobre la violaci¨®n con ese contenido. ?sta es otra buena raz¨®n para apartar el se o de la regulaci¨®n de estos delitos. No se piensa, en cambio, que alguien disfrute entregando su dinero a un desconocido, menos a¨²n si es de madrugada y en un descampado, incluso si el desconocido lleva por ¨²nica arma un alfiler. Hay derechos constitucionales que est¨¢n jugando en el enjuiciamiento de estos delitos. Uno, el de la presunci¨®n de inocencia, pero no hay que olvidar que tambi¨¦n juega la tutela efectiva, que entendemos como el derecho que tiene la v¨ªctima a que la justicia declare que aquella agresi¨®n que sufri¨® es injusta e intolerable en nuestro entorno social, que conductas de ese tipo hacen imposible la convivencia pac¨ªfica.

Libertad condicionada

Tambi¨¦n ha de jugar el principio de igualdad ante la ley, y no puede otorgarse distinta credibilidad a las v¨ªctimas de delitos contra la propiedad que a las v¨ªctimas de .delitos contra la libertad sexual. No se puede exigir a los segundos la prueba de su oposici¨®n, de su negativa, porque entonces esa libertad sexual reconocida por la ley queda condicionada.

?Vamos a reconocer que nuestra sociedad da un valor m¨¢s absoluto al derecho a la propiedad privada que a la libertad sexual? Si es as¨ª, dig¨¢moslo abiertamente en nuestros textos legales. No hagamos concebir esperanzas vanas en cuanto al ejercicio de la libertad sexual. Digamos que la mera negativa no sirve y no hablemos de libertad absoluta, sino condicionada. Es una libertad sometida al precio de heridas o hematomas o condicionada al tama?o del arma. Que se fije ese m¨ªnimo, y as¨ª sabremos qu¨¦ sociedad tenemos y qu¨¦ tutela efectiva podemos esperar.

Estos comentarios surgen al, hilo de una sentencia del Supremo que casa una sentencia de una audiencia de Barcelona porque la v¨ªctima se resisti¨® poco. El ponente de esta sentencia, el magistrado Jos¨¦ Hermenegildo Moyna M¨¦nguez, ya acu?¨® con anterioridad "furor er¨®tico" para justificar la aplicaci¨®n de delito continuado en los casos de agresiones sexuales m¨²ltiples a una misma v¨ªctima. La consecuencia pr¨¢ctica es condenar por un ¨²nico delito en vez de condenar por cada una de las conductas. Pues bien, al se?or Moyna le parece que el "dominio del furor er¨®tico" es suficiente para rebajar en ocho a diez a?os la pena al culpable, pero no le parece suficiente que la v¨ªctima requerida sexualmente por un agresor alienado por esa irrefrenable pulsi¨®n er¨®tica se sienta intimidada, e inhibida su voluntad ante designio criminal tan claro, sin poder esperar ayuda externa por el lugar y la hora y se resista poco.

?No ser¨¢ la libertad sexual del agresor la que se est¨¢ protegiendo?