Sobre la prescripci¨®n en el 'caso Marey'

A la vista de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1998, me atrever¨ªa a formular algunas observaciones al Fundamento de Derecho 28?, en el que la mayor¨ªa se inclina por rechazar la existencia de la prescripci¨®n.A)La primera observaci¨®n se refiere al criterio utilizado para entender que la prescripci¨®n qued¨® interrumpida.

El argumento de que en caso de delitos cometidos por grupos o colectividades de personas la prescripci¨®n se interrumpe para todos cuando se dirige la querella contra alguno de los integrantes del grupo, carece, en lo que alcanzo a ver, de antecedentes en la jurisprudencia del mismo Tribunal Supremo, y, sobre todo, me parece que se trata de una interpretaci¨®n voluntarista, incompatible con el sentido literal posible de la expresi¨®n "cuando el procedimiento se dirija contra el culpable". Pero no s¨®lo constituye una vulneraci¨®n de la letra del art¨ªculo 132,2 del C¨®digo Penal, sino tambi¨¦n de su esp¨ªritu, pues con una interpretaci¨®n como ¨¦sta tambi¨¦n podr¨ªa dirigirse ahora, al menos durante otros 10 o 15 a?os, la acci¨®n de la justicia contra cualquier otro ciudadano que en el curso de la celebraci¨®n del juicio oral hubiera resultado implicado en estos hechos, dejando as¨ª la puerta abierta a una infinita posibilidad de incriminaciones en el futuro. Esto, desde luego, es claramente contrario al sentido que debe tener la prescripci¨®n del delito en el Derecho penal de un Estado de derecho que, como dice el magistrado Mart¨ªn Canivell en su voto particular, ha de predominar "frente a una persistencia ilimitada en el tiempo de las exigencias punitivas".

B)Respecto a los plazos de prescripci¨®n:

La mayor¨ªa de los magistrados que rechazan la prescripci¨®n por las razones ya dichas la rechazan tambi¨¦n, "a mayor abundamiento", aunque se adoptara "la tesis jurisprudencial m¨¢s extrema, antes referida, por la que se exige una identificaci¨®n individualizada para interrumpir la prescripci¨®n" y, en consecuencia, se considerara que el plazo de prescripci¨®n no se habr¨ªa interrumpido con la presentaci¨®n de la querella por la acusaci¨®n particular el 23 de abril de 1988. En apoyo de esta tesis aducen las siguientes consideraciones:

a)El plazo de prescripci¨®n previsto en el art¨ªculo 131 para delitos como el secuestro, cuando es cometido por autoridad o funcionario p¨²blico, es de 15 a?os, ya que, aunque la pena de prisi¨®n de hasta 10 a?os prevista en el art¨ªculo 164 para este delito, cuando el secuestro no ha durado m¨¢s de 15 d¨ªas, prescribe a los 10 a?os, la pena de inhabilitaci¨®n absoluta de 8 a 12 a?os imponible conforme al art¨ªculo 167, cuando el referido delito es cometido por autoridad o funcionario p¨²blico, no prescribe hasta los 15 a?os.

b)El plazo de prescripci¨®n, que, conforme a dicho art¨ªculo 131, es de 10 a?os para la malversaci¨®n de caudales p¨²blicos, al no pasar ninguna de las penas de inhabilitaci¨®n y de prisi¨®n fijadas en el art¨ªculo 432,1 de 10 a?os de duraci¨®n, no ser¨ªa aplicable, sin embargo, en este caso, porque en opini¨®n de la citada mayor¨ªa de los magistrados, la malversaci¨®n carece aqu¨ª de autonom¨ªa y forma una unidad con el delito de secuestro "tan ¨ªntima que no cabe hablar de prescripci¨®n de uno cuando el otro a¨²n no ha prescrito".

Desde luego, no hac¨ªa falta que los magistrados hicieran esta argumentaci¨®n "a mayor abundamiento", pues ya con su postura de que la presentaci¨®n de la querella hab¨ªa interrumpido la prescripci¨®n, hab¨ªan resuelto este problema, pero dado que se plantean tambi¨¦n esta posibilidad conviene que analicemos sus argumentos. Y lo primero que hay que decir es que a pesar de la aparente contundencia que muestran estos magistrados para apoyar su tesis de la no prescripci¨®n de los delitos que estiman probados, es m¨¢s que dudoso que el art¨ªculo 167 del C¨®digo Penal de 1995 pueda ser aplicable a hechos cometidos antes de su entrada en vigor, ya que en el anterior c¨®digo si el sujeto activo de una detenci¨®n ilegal era autoridad o funcionario actu+ando como tal, el art¨ªculo 184 castigaba la detenci¨®n que durara menos de 15 d¨ªas con una pena de suspensi¨®n y multa que prescrib¨ªa a los cinco a?os. Pero si se considera adem¨¢s, como hacen estos magistrados, que el delito previsto en el art¨ªculo 184 del anterior C¨®digo Penal no era aplicable a casos como ¨¦ste (y as¨ª se dice expresamente en el Fundamento de Derecho 22?), entonces el art¨ªculo 167, que tiene en cuenta la cualidad de autoridad o funcionario p¨²blico en el autor o autores del secuestro, es todav¨ªa mucho menos aplicable a un supuesto ocurrido antes de su entrada en vigor, cuando estaba vigente un C¨®digo Penal que en esta materia s¨®lo permit¨ªa valorar la cualidad de funcionario por la v¨ªa de la agravante de prevalimiento del car¨¢cter p¨²blico que tuviera el culpable (como destacan la mayor¨ªa de los magistrados en el Fundamento de Derecho 22?), y no como un tipo cualificado independiente, tal como hace ahora el art¨ªculo 167 del C¨®digo Penal de 1995. Lo que en ning¨²n caso se puede decir es que "los art¨ªculos 480 y siguientes del C¨®digo Penal, ya derogado, con la agravante 10? del mismo c¨®digo (prevalerse del car¨¢cter p¨²blico)... se corresponden ahora con los art¨ªculos 163 y siguientes del C¨®digo Penal 1995" (Fundamento de Derecho 22?, p¨¢rrafo tercero), pues aunque as¨ª fuera (que no lo es, o, por lo menos, no lo es de un modo autom¨¢tico), el art¨ªculo 167 no puede, desde luego, ser aplicado con efecto retroactivo, por tratarse, en lo que se refiere a la pena de inhabilitaci¨®n absoluta, de una ley penal desfavorable y, por tanto, m¨¢s dura para los acusados.

Ciertamente, en el C¨®digo Penal anterior pod¨ªa aplicarse, en caso de detenci¨®n ilegal condicionada, la pena de inhabilitaci¨®n absoluta como pena accesoria de la de reclusi¨®n menor, pero precisamente por eso no puede aplicarse ahora como una pena principal de mayor duraci¨®n que la de prisi¨®n y valorarse aut¨®nomamente a efectos de determinar los plazos de prescripci¨®n.

El problema de cu¨¢l es la ley penal m¨¢s favorable aplicable no deber¨ªa, por tanto, dejarse a un lado, como hacen un tanto precipitadamente los magistrados de la mayor¨ªa, pues en el caso de que el Tribunal Constitucional admitiera que la presentaci¨®n de la querella por la acci¨®n popular no interrumpi¨® la prescripci¨®n y tuviera que plantearse cu¨¢les son los plazos de prescripci¨®n aplicables, no hay duda de que tendr¨¢ que aplicar el principio consagrado en el art¨ªculo 9.3 de la Constituci¨®n, conforme al cual se garantiza, entre otras cosas, "la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jur¨ªdica, la responsabilidad y la interdicci¨®n de la arbitrariedad de los poderes p¨²blicos".

Y, por las mismas razones, debe admitirse la prescripci¨®n del delito de malversaci¨®n de caudales p¨²blicos, no s¨®lo por su car¨¢cter instrumental, seg¨²n admiten la mayor¨ªa de los magistradores en este caso, respecto al delito de secuestro, sino porque adem¨¢s su plazo de prescripci¨®n en el nuevo C¨®digo Penal es de 10 a?os, que ya hab¨ªan transcurrido cuando se dirigi¨® la acusaci¨®n contra Vera, Barrionuevo y otros implicados, que son los que, a juicio de la mayor¨ªa de los magistrados, partidarios de su condena, habr¨ªan cometido ese delito.

Todo esto no son m¨¢s que algunas consideraciones de car¨¢cter t¨¦cnico-jur¨ªdico de un jurista de a pie interesado en que el Tribunal Constitucional establezca unas bases objetivas que permitan interpretar con toda la seguridad jur¨ªdica posible una instituci¨®n como la prescripci¨®n del delito.