El tobog¨¢n de la ciencia penal y el 'caso Lia?o'

Desde hace tiempo, la ciencia penal espa?ola tiene contra¨ªda con el profesor Gimbernat una deuda inestimable, por la que tambi¨¦n puedo considerarme obligado. Por ello, querr¨ªa situar mi discrepancia con los argumentos puestos de manifiesto por el profesor Gimbernat en relac¨ª¨®n con el caso Lia?o en el terreno de la discusi¨®n dogm¨¢tica, pues precisamente en ese aspecto tales argumentos, seg¨²n creo, carecen de la consistencia que su autor pretende atribuirse en su exposici¨®n (El Mundo, 17-10-99). Expongo brevemente los motivos de mi discrepancia.1.En primer lugar, el profesor Gimbernat no ha tenido en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la prevaricaci¨®n ha sido precisada en esta sentencia de una manera dogm¨¢ticamente intachable. Es cierto que la jurisprudencia tradicional, en lo referente a la "injusticia" de la sentencia o resoluci¨®n, carec¨ªa por completo de precisi¨®n y s¨®lo generaba inseguridad. ?Qu¨¦ explicaba sobre la "injusticia" de la resoluci¨®n decir que deb¨ªa ser "grosera", "esperp¨¦ntica", "manifiesta" o "clamorosa"? Es evidente que reemplazando un adjetivo impreciso por otro m¨¢s impreciso que el primero no se lograba aclarar cu¨¢ndo est¨¢bamos ante una prevaricaci¨®n y cu¨¢ndo no. Precisamente por ello, recientemente, la jurisprudencia (SSTS 1/96, 155/97 y 965/99) ha venido estableciendo un criterio de referencia claro vinculado a los puntos de vista dominantes en la ciencia penal actual: la resoluci¨®n ser¨¢ injusta no cuando la aplicaci¨®n del Derecho sea contraria a la propia convicci¨®n del juez (teor¨ªa subjetiva), ni cuando contradiga objetivamente el ordenamiento jur¨ªdico (teor¨ªa objetiva), sino cuando la aplicaci¨®n de la ley no sea sostenible por ning¨²n m¨¦todo o modo de interpretar el derecho o sus principios, supuesto en el que el juez se aparta del deber constitucional que determina su sujeci¨®n exclusiva a la ley (teor¨ªa de los deberes). Por consiguiente, en el caso Lia?o el TS no ha creado una jurisprudencia ad hoc. Lo que ha hecho, y ¨¦sta es la funci¨®n y la legitimaci¨®n de la dogm¨¢tica, ha sido dar contenido preciso a adjetivos que hasta hace poco sonaban como palabras huecas. Y lo ha hecho sin dejarse seducir por afirmaciones puramente voluntaristas. ?Desde cu¨¢ndo el empecinamiento del autor de un delito es un factor de disculpa y no, como siempre, un elemento agravante de hecho?

2.Por lo que se refiere a las tres resoluciones que el TS ha calificado como prevaricadoras, parece claro que el profesor Gimbernat s¨®lo puede mantener su opini¨®n prescindiendo de algunos aspectos rese?ados en el relato de hechos probados de la sentencia.

a)Respecto de los autos que dispusieron la prohibici¨®n de salir del territorio nacional, el profesor Gimbernat argumenta que, si el juez pod¨ªa decretar la prisi¨®n, c¨®mo no iba a poder prohibir a un imputado salir del territorio. Pues bien: lo cierto es que el juez no pod¨ªa ni lo uno ni lo otro. No pod¨ªa decretar la prisi¨®n provisional, pues el art¨ªculo 503.3? LE Criminal exige para ello que "aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente a la persona", sin perjuicio de que la prisi¨®n sea necesaria y que el hecho presente caracteres de delito. Quien lea los hechos probados comprobar¨¢ que cuando el juez dict¨® la medida, que no fue motivada en ning¨²n razonamiento jur¨ªdico, la causa contaba tan s¨®lo con una denuncia, no ratificada, consistente en un informe carente de firma que hab¨ªa servido para la publicaci¨®n de un art¨ªculo en la revista del denunciante. En esas circunstancias, el juez no pod¨ªa decretar ninguna prisi¨®n, porque el art¨ªculo 486 LE Criminal s¨®lo autoriza a "o¨ªr al imputado". Por tanto, el juez no pudo lo m¨¢s ni lo menos.

b)Tampoco es posible defender el auto que impuso la libertad bajo fianza de 200 millones de pesetas. La ley es clara, y la sentencia, tambi¨¦n: si el juez reconoci¨® que no hab¨ªa peligro de fuga ni de interferencia en la investigaci¨®n, la aplicaci¨®n de la fianza era arbitraria, pues nada hab¨ªa que afianzar. La desproporci¨®n es evidente: 200 millones de pesetas para no afianzar nada es, evidentemente, desproporcionado.

c)Con respecto a la reimplantaci¨®n del secreto, el profesor Gimbernat se ha adherido al voto particular. Sin embargo, ha silenciado que en dicho voto se dice que el hecho pudiera incardinarse en el art¨ªculo 410 del CP como genuina desobediencia, delito que aflora de los hechos probados pero por el que el procesado no puede ser condenado, ya que no ha sido acusado por nadie (principio acusatorio). Tanto el voto particular como el profesor Gimbernat nos deben una explicaci¨®n: ?c¨®mo es posible que cuando un delito de desobediencia, que consiste en violar la ley que impone respetar las decisiones del tribunal superior, se plasma en una resoluci¨®n judicial, ello no determine que la resoluci¨®n sea injusta, es decir, clamorosamente antijur¨ªdica? Es absurdo pensar que la desobediencia a la ley, que adem¨¢s es delito, no sea clamorosamente injusta.

3.Llama la atenci¨®n que el profesor Gimbernat insista en un argumento cuya consistencia es tan discutible como la falta de respaldo en los hechos probados: el referente al supuesto apoyo del fiscal a las medidas acordadas por el juez. El TS ha sido categ¨®rico en este punto con toda raz¨®n: el delito de prevaricaci¨®n no consiste en apartarse del fiscal, sino en apartarse de la ley. Ser¨ªa absurdo pensar que la cooperaci¨®n del fiscal hiciera desaparecer el delito. Nadie podr¨ªa entenderlo y el derecho lo desautoriza, pues, si hay cooperaci¨®n, se castiga al cooperador, pero no se absuelve al autor. As¨ª de sencillo. Pero es que el argumento, adem¨¢s, tergiversa los hechos probados. El TS demostr¨® que el fiscal se opuso y recurri¨® los autos que ordenaban tanto el secreto del sumario como la prohibici¨®n de salir del territorio.

4.Por otra parte, no se explica c¨®mo un dogm¨¢tico de la talla del profesor Gimbernat no ha encontrado otro argumento que el de la estad¨ªstica para cuestionar el punto de vista de la sentencia -y mayoritario en la doctrina- que considera que el delito de prevaricaci¨®n no est¨¢ sometido a la condici¨®n de que otros jueces lo hayan denunciado. Sin embargo, la tesis del profesor Gimbernat no es correcta, del mismo

modo que es err¨®nea la estad¨ªstica en que se apoya. Los tres magistrados de la Audiencia Nacional resolvieron que las resoluciones ten¨ªan todas las caracter¨ªsticas de prevaricantes: arbitrarias, desproporcionadas, innecesarias, inadecuadas, etc¨¦tera. ?Qu¨¦ m¨¢s deb¨ªan decir? Los jueces que se dice las confirmaron no lo han hecho. Uno simplemente autoriz¨® la salida y no tuvo que pronunciarse sobre la medida en s¨ª; el otro se inhibi¨® por considerarse incompetente. Pero una estad¨ªstica verdadera no deber¨ªa ignorar que, en todo caso, el instructor del expediente disciplinario denunci¨® al juez por prevaricaci¨®n ante el CGPJ, el instructor del sumario tambi¨¦n entendi¨® que se daban los elementos de la prevaricaci¨®n y la sentencia que lo ha condenado es t¨¦cnicamente irreprochable. Por tanto, siete magistrados han visto la prevaricaci¨®n; otros dos ni siquiera tuvieron ocasi¨®n de pronunciarse sobre ella. Repito: no se trata de n¨²meros. Pero, si as¨ª fuera, convendr¨ªa utilizar los reales.Por ¨²ltimo es preciso tranquilizar a los jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial: debe negarse rotunda y tajantemente la conclusi¨®n del profesor Gimbernat en el sentido de que la doctrina establecida en la sentencia del TS amenace de prevaricaci¨®n a todo magistrado que en apelaci¨®n o en casaci¨®n vea revocada una sentencia condenatoria. La tesis de la sentencia (que entiendo con el profesor Luis Rodr¨ªguez Ramos perfectamente ajustada a Derecho -El Mundo, 17-10-99-) es clara y es otra: s¨®lo habr¨¢ prevaricaci¨®n cuando el juez abuse de su poder y, desvi¨¢ndose de su sometimiento a la ley, la aplique de modo que no sea sostenible por ning¨²n m¨¦todo o modo de interpretar la ley o sus principios.