Jueces rigurosamente vigilados

En un l¨²cido e instructivo art¨ªculo publicado el pasado 21 de diciembre en EL PA?S (que reconoce una versi¨®n expandida en una nota aparecida en la revista Claves del mismo mes), el magistrado Perfecto Andr¨¦s Ib¨¢?ez se refer¨ªa cr¨ªticamente al supuesto de la neutralidad judicial. Describ¨ªa entonces el accionar de los jueces espa?oles, inmediatamente luego de la dictadura franquista; el de muchos jueces alemanes durante la rep¨²blica de Weimar; el de una mayor¨ªa de jueces italianos hasta bien entrada en vigor la Constituci¨®n italiana; el de tantos jueces chilenos desde los tiempos de Salvador Allende. En todos los casos, el par¨¢metro parec¨ªa ser el mismo: jueces que tomaban como posici¨®n de reposo una "generosidad extraordinaria" hacia las pol¨ªticas m¨¢s conservadoras y autoritarias, mientras hac¨ªan un llamado a la "neutralidad" en las ¨¦pocas de pluralismo ideol¨®gico. Jueces que rechazaban todo compromiso con los derechos fundamentales en nombre del "apoliticismo", mientras contribu¨ªan a imponer sus propias concepciones del bien en materias como el aborto o el adulterio. Frente a dichos repudiables antecedentes, Ib¨¢?ez conclu¨ªa con un mensaje esperanzador, basado en los progresos que, de hecho, se hab¨ªan ido dando dentro de la propia magistratura, gracias a la honestidad intelectual y la toma de conciencia de las nuevas generaciones de jueces -un cambio promovido, al menos en parte agregar¨ªa yo, a partir del saludable activismo de algunos juristas entre los cuales merece incluirse al propio Ib¨¢?ez-.

En lo que sigue, de todos modos, quisiera tomar el ejemplo de la justicia argentina, no s¨®lo para continuar con la ilustraci¨®n que comenzara Perfecto Ib¨¢?ez acerca de lo que la justicia no debiera hacer, sino fundamentalmente para referirme a los riesgos que todav¨ªa abre frente a nosotros la organizaci¨®n judicial, y recuperar as¨ª algunas preocupaciones que no debi¨¦ramos abandonar en estos tiempos (globales, digamos) de reorganizaci¨®n institucional. Me interesar¨¢ decir que, alarmante y sorprendente como es, el ejemplo argentino pertenece todav¨ªa a este mundo. En todo caso (y en parte gracias a su inestabilidad pol¨ªtica, y por ende legal / judicial), este ejemplo s¨®lo exagera hasta la caricatura comportamientos reprochables que encontramos en el pasado reciente de muchas naciones "avanzadas" y que -seg¨²n dir¨¦- no hay razones para pensar erradicados de la vida legal de las mismas.

Para comenzar con el ejemplo argentino dir¨ªa que, desde que el ex presidente Menem aumentara el n¨²mero de los miembros del m¨¢s alto tribunal de cinco a nueve miembros, la Corte Suprema nacional hizo casi todo lo que la ciudadan¨ªa pudo so?ar en la noche de su peor pesadilla. As¨ª, en momentos de m¨¢xima fragilidad democr¨¢tica, el tribunal superior equipar¨® la validez de las normas de facto con las normas democr¨¢ticas (caso Godoy); reconoci¨® la constitucionalidad de los indultos dados a los asesinos del proceso militar, y bloque¨® en lugar de promover las investigaciones sobre los atentados terroristas contra la mutual y la Embajada de Israel en el pa¨ªs. En momentos de preocupaci¨®n colectiva por el empobrecimiento de nuestro debate p¨²blico, legitim¨® la validez de los "decretos" presidenciales (caso Peralta) en materias que la Constituci¨®n hab¨ªa reservado al Congreso (alegando, para peor, que en momentos de crisis no se pod¨ªa confiar en los ¨®rganos pluripersonales). En momentos de extrema debilidad de nuestra estructura republicana, consider¨® constitucionalmente irreprochables las maniobras presidenciales destinadas a desplazar a jueces cr¨ªticos o a suprimir organismos de control (caso Juez Del Castillo, caso Molinas). En momentos de naciente pluralismo consider¨® constitucional la denegaci¨®n de la personer¨ªa jur¨ªdica a la comunidad homosexual argentina (caso C. H. A.), y orden¨® implementar el derecho de r¨¦plica s¨®lo en el ins¨®lito caso Ekmedji¨¢n (aunque no en otros m¨¢s justificados), cuando un abogado conservador dijo sentirse agraviado por expresiones que escuchara en un medio televisivo en relaci¨®n con la Virgen Mar¨ªa. En momentos en que celebr¨¢bamos la internacionalizaci¨®n de los derechos humanos, el tribunal desarroll¨® una jurisprudencia contradictoria (tambi¨¦n aqu¨ª), para apelar a los tratados internacionales -incre¨ªblemente- a los efectos de restringir en lugar de expandir los derechos individuales (caso Bermejo).

Cito tales casos para no considerar las expl¨ªcitas declaraciones de algunos de sus miembros en favor del ex presidente Menem (y la "indeclinable decisi¨®n" de los mismos de no excusarse en la decisi¨®n de los numerosos casos penales que tuvieron a aqu¨¦l como protagonista); o la subrepticia maniobra de uno de ellos, que decidiera "arrancar" (?!) una sentencia de la Corte que aparentemente molestara al entonces superministro Cavallo (dando lugar a lo que la picard¨ªa comenz¨® a llamar desde entonces el "derecho de arrancatoria"). Cito tales casos para no tomar en cuenta otras acciones promovidas por los integrantes de esta llamada "mayor¨ªa autom¨¢tica", como la de autobeneficiarse a trav¨¦s de sus fallos, excluy¨¦ndose del pago del impuesto a las ganancias que obligaban a pagar a todos los dem¨¢s; la de declarar inconstitucional la reforma constitucional de 1994 (sic) en un art¨ªculo que pod¨ªa afectar a uno de sus miembros (caso Fayt); o la de hacer uso (cre¨¢se o no) de los bienes que ordenaban secuestrar en el tr¨¢mite de causas judiciales (especialmente coches lujosos).

Una vez que repasamos esta "galer¨ªa del horror" judicial, deber¨ªamos contenernos antes de sonre¨ªr condescendientemente ante el cariz tomado por el caso argentino. Ello, no s¨®lo porque, como bien describiera Perfecto Ib¨¢?ez, situaciones como las citadas (de abuso judicial, apoyo al terror estatal, imposici¨®n de la propia religi¨®n al resto de la comunidad) no son ajenas a la historia cercana de una mayor¨ªa de pa¨ªses "avanzados", sino fundamentalmente porque tales pa¨ªses tampoco cuentan con resguardos institucionales apropiados para impedir que tales situaciones vuelvan a sucederse. Y es que, m¨¢s all¨¢ de la personalidad criminal o los comportamientos penosos hasta el patetismo de algunos de los jueces argentinos, la estructura judicial de la Argentina no difiere, en lo que importa, de la de otras comunidades. En la Argentina, como en tantos otros casos, se concede a los jueces un poder extraordinario: se les asigna la tarea de revisar la constitucionalidad de las leyes (lo que implica, de hecho, autorizarlos a intervenir en todo caso de relevancia p¨²blica); se les confiere el derecho a interpretar, en ¨²ltima instancia, el significado de la Constituci¨®n (asegur¨¢ndoles a los jueces el derecho a pronunciar la "¨²ltima palabra" institucional); y se les fija periodos de mandato extensos (si no se los convierte en inamovibles). Conviene advertir el significado de lo dicho: los jueces pueden intervenir frente a los conflictos p¨²blicos m¨¢s importantes para decirnos de qu¨¦ modo debemos interpretar la Constituci¨®n, en un contexto en el que carecemos (como carece la doctrina legal contempor¨¢nea) de todo acuerdo significativo en materia interpretativa. Esto implica, para expresarlo a trav¨¦s de un ejemplo sencillo, que art¨ªculos constitucionales aparentemente tan claros como el que consagra la libertad de expresi¨®n pueden ser (y de hecho lo son) interpretados por algunos jueces como compatibles con la publicaci¨®n de mensajes terroristas, racistas o pornogr¨¢ficos, y por otros, razonablemente, como incompatibles con tales expresiones. En definitiva: gracias a las incertezas que existen en materia interpretativa, los jueces pueden tomar sus decisiones con un margen de maniobra extraordinariamente amplio.

?Y qu¨¦ controles se han puesto o pretenden poner (en la Argentina, en los Estados Unidos, o en la nueva Europa) frente a tales poderes fabulosos? Controles tambi¨¦n fabulosos, se podr¨¢ suponer. Pues no, lo cierto es que no contamos casi con ning¨²n control sobre la justicia, ni se prev¨¦ la creaci¨®n de los mismos. Desde ya, y como resulta habitual, los controles "externos" o populares resultan inexistentes: como ciudadanos no podemos remover a nuestros jueces o "votar" en su contra. Por otra parte -y pensando ahora en los controles "internos" al sistema institucional-, en la pr¨¢ctica resulta casi imposible remover a un juez (muy especialmente en el caso aqu¨ª bajo examen, el de los jueces superiores). Ello, no s¨®lo porque delitos grav¨ªsimos, tales como el pago por sentencias favorables (relativamente comunes en pa¨ªses jur¨ªdicamente d¨¦biles) son muy dif¨ªciles de probar; o en raz¨®n de que el juicio pol¨ªtico o impeachment resulta normalmente muy dif¨ªcil de implementar (como se comprob¨® una vez m¨¢s en la Argentina, hace pocos d¨ªas, cuando los jueces de la Corte vencieron a las iniciativas legislativas en favor del impeachment, nada m¨¢s ni nada menos que amenazando al Estado con dictar sentencias millonarias en su contra, en las causas sobre el corralito). La dificultad de controlar a los jueces se debe, ante todo, a que en una mayor¨ªa de casos ellos no aparecen cometiendo ning¨²n delito: gracias a la amplia discrecionalidad de la que gozan, a la hora de interpretar la Constituci¨®n, los jueces (en la Argentina y m¨¢s all¨¢ de ella) siempre tienen la posibilidad de revestir a sus decisiones con una p¨¢tina constitucional: "Esta decisi¨®n que a muchos de ustedes horroriza -pueden decirnos nuestros jueces, sonrientes y amables- es perfectamente compatible con una interpretaci¨®n posible de la Constituci¨®n". Es decir, no contamos (en la Argentina y m¨¢s all¨¢ de ella) con ninguna herramienta institucional para reprochar a los jueces por el contenido, quiz¨¢s horrendo, de sus sentencias. Vaya paradoja la de las democracias modernas: la ciudadan¨ªa puede quedar simplemente incapacitada para llevar adelante sus convicciones m¨¢s meditadas, mientras que jueces que ella no ha elegido pueden imponerles, m¨¢s o menos discrecionalmente, su voluntad.

Frente a este panorama seriamente amenazador, resulta sin duda una buena noticia la que Ib¨¢?ez comenta, esto es, el hecho de que en muchos pa¨ªses los jueces honestos y comprometidos comienzan a ser mayor¨ªa. Pero como nos ha ense?ado James Madison, a la hora de evaluar o pensar en el dise?o de nuevas instituciones no podemos descansar en la buena fortuna de contar o seguir contando con funcionarios honestos: si las instituciones no est¨¢n preparadas para reaccionar frente a los "casos tr¨¢gicos", ellas no sirven de nada (ya que en un Gobierno de ¨¢ngeles, como dec¨ªa Madison, las instituciones sobran).

?Y qu¨¦ decir, finalmente, frente a casos como el argentino, en donde los "buenos" cambios a¨²n no se han producido? ?Deben los buenos ciudadanos esperar al surgimiento de una camada de jueces probos, como los que aparecieron en muchas sociedades "avanzadas", mientras -a pesar de su movilizaci¨®n cotidiana- son diariamente castigados con la manipulaci¨®n del derecho, con abusos escondidos detr¨¢s de tramposas citas leguleyas? ?O deben, por ser dem¨®cratas y por ser honestos, resistirse a cumplir con un derecho que no ha venido a hacerlos m¨¢s libres, sino a sojuzgarlos?

Roberto Gargarella es profesor de Teor¨ªa Constitucional y Filosof¨ªa Pol¨ªtica y autor de La justicia frente al gobierno (Ariel, Barcelona).