?Estamos en guerra?

A estas alturas del conflicto de Irak, dos cuestiones pueden considerarse superadas. Una de ellas, saber si la resoluci¨®n 1.441 del Consejo de Seguridad autoriza el uso de la fuerza. Las contundentes manifestaciones de condena expresadas por muchos Estados, formuladas tanto de manera individual como en el seno de aquel ¨®rgano, ponen de relieve la convicci¨®n de la mayor¨ªa de la comunidad internacional de que se ha producido una grave violaci¨®n de la Carta de las Naciones Unidas y, por tanto, confirman el fracaso de los esfuerzos desplegados por los autores de la vulneraci¨®n para tergiversar el sentido de los textos del Consejo. La segunda es ese falso apoyo humanitario decidido por el Gobierno, en realidad un apoyo log¨ªstico, no tanto por la presencia en el teatro de las operaciones de tres buques y 900 soldados, con un mandato incierto y una situaci¨®n precaria, sino sobre todo por el consentimiento prestado para el uso de nuestras bases y de nuestro espacio a¨¦reo, interpretando abusivamente las obligaciones que se derivan del Convenio con los Estados Unidos.

Ahora las dudas son otras, pues la implicaci¨®n de Espa?a en el conflicto puede llevarnos a plantear si estamos en guerra. Conviene advertir que sobre esta cuesti¨®n reflexionaremos desde un punto de vista jur¨ªdico, pues es evidente que desde la percepci¨®n popular s¨ª estamos moralmente en "tiempo de guerra" y que la inmensa mayor¨ªa condena el alineamiento del Gobierno con las posiciones belicistas de Estados Unidos y Reino Unido, tanto en la preparaci¨®n y escenificaci¨®n de la decisi¨®n final como en la ayuda para el desarrollo de las acciones militares.

No obstante, seg¨²n los convenios y protocolos de Ginebra sobre derecho internacional humanitario, el concepto de guerra puede considerarse sustituido hoy por el de conflicto armado internacional. Esta sustituci¨®n conceptual se debe a la mayor complejidad adquirida por las situaciones b¨¦licas en la realidad contempor¨¢nea y, obviamente, por la prohibici¨®n de la amenaza o el uso de la fuerza consagrada por la Carta. La Carta de las Naciones Unidas, supremo texto convencional seg¨²n su art¨ªculo 103, menciona el t¨¦rmino "guerra" s¨®lo en su pre¨¢mbulo; el texto utiliza otras expresiones, entre las que cabr¨ªa destacar "quebrantamiento de la paz" y "agresi¨®n". La desaparici¨®n del concepto de guerra ha arrastrado consigo el formalismo que exig¨ªa su declaraci¨®n, lo que anta?o permit¨ªa pasar sin reproche jur¨ªdico del derecho de la paz al derecho de la guerra. En este contexto hay que valorar el art¨ªculo 63.3 de la Constituci¨®n, frecuentemente recordado en estos d¨ªas.

De este precepto se ha dicho, con raz¨®n, que es anacr¨®nico y est¨¢ desfasado por mantenerse anclado en nociones propias de un derecho internacional superado, y por ello existe coincidencia en se?alar que debe interpretarse a la luz de las normas internacionales en vigor. Esto lleva a entender que s¨®lo son declarables los supuestos de guerra autorizados por el derecho internacional, es decir, las dos excepciones establecidas por la Carta en relaci¨®n con la prohibici¨®n del uso de la fuerza: las medidas coercitivas decididas por el Consejo de Seguridad en base al art¨ªculo 42 y el derecho inmanente de leg¨ªtima defensa individual o colectiva. De ah¨ª que otras constituciones, como la portuguesa, pese a seguir contemplando el arca¨ªsmo de la declaraci¨®n de guerra, lo maticen precisando que ¨¦sta podr¨¢ tener lugar "en caso de agresi¨®n efectiva o inminente".

Fijados as¨ª los ¨¢mbitos materiales de aplicaci¨®n del art¨ªculo 63.3 a tenor del derecho internacional, conviene, no obstante, establecer unas precisiones. La primera es que cabe entender que una operaci¨®n militar internacional autorizada expresamente por el Consejo de Seguridad bas¨¢ndose en el Cap¨ªtulo VII de la Carta no es jur¨ªdicamente un acto de guerra, sino una medida de polic¨ªa internacional en el ¨¢mbito del mantenimiento de la paz, es decir, un acto l¨ªcito conforme a ese texto, por lo que no proceder¨ªa la declaraci¨®n de guerra, por ser t¨¦cnicamente un supuesto de naturaleza y calificaci¨®n distintas. Durante la guerra del Golfo de 1991 as¨ª lo sostuvo en el Congreso Miguel Herrero y Rodr¨ªguez de Mi?¨®n y as¨ª lo acept¨® aliviado el ministro Francisco Fern¨¢ndez Ord¨®?ez. La segunda consiste en que en los supuestos de leg¨ªtima defensa la reacci¨®n ha de ser inmediata, por lo que corresponder¨¢ al Gobierno iniciar sin m¨¢s dilaci¨®n las acciones, aunque estar¨¢ obligado a tramitar la autorizaci¨®n de la declaraci¨®n en las Cortes en el plazo m¨¢s breve posible y a informar al Consejo de Seguridad. La tercera, que si bien conforme a la legalidad internacional s¨®lo cabe declarar los usos de la fuerza autorizados, no se puede olvidar que las prohibiciones no siempre impiden la comisi¨®n de il¨ªcitos y, por tanto, no hay que descartar la hip¨®tesis de que Espa?a pretenda embarcarse en una acci¨®n militar no permitida.

En nuestra opini¨®n, en este caso ser¨ªa tambi¨¦n de aplicaci¨®n el art¨ªculo 63.3. Si no, se caer¨ªa en el absurdo de que s¨®lo cabe control parlamentario de las actuaciones l¨ªcitas mientras que las il¨ªcitas, precisamente cuando el control por las C¨¢maras ser¨ªa de mayor utilidad, quedan en las manos exclusivas del Gobierno. Esto conduce a la necesidad de determinar qu¨¦ debemos entender por guerra, tarea que no es f¨¢cil. pues el derecho internacional no fija el nivel de violencia que deben alcanzar las operaciones armadas para que sean aplicables las reglas relativas a los conflictos armados internacionales. Partiendo de la referencia hecha en 1986 por el Tribunal Internacional de Justicia en el asunto de Nicaragua a "las formas m¨¢s graves del empleo de la fuerza", que asimila a una agresi¨®n armada, la definici¨®n del concepto de guerra ha de hacerse tomando como referencia el hecho de que existan o vayan a existir hostilidades abiertas. De esta forma, cuando Espa?a pretenda implicarse en una situaci¨®n de estas caracter¨ªsticas, aun al margen de la legalidad internacional, el Gobierno deber¨¢ cumplir con las exigencias del art¨ªculo 63.3 de la Constituci¨®n.

?Es ¨¦ste el caso de nuestra participaci¨®n en la guerra en Irak? ?Puede considerarse que estamos en guerra? ?Lo est¨¢n tambi¨¦n esos Estados a los que Estados Unidos cita como parte de la coalici¨®n, aunque no est¨¢n presentes en las operaciones b¨¦licas? ?Est¨¢n en guerra Micronesia, Tonga, Eritrea, Ruanda, Mongolia y otros? ?Lo est¨¢n Alemania y Francia, que han autorizado el uso de su espacio a¨¦reo? A tenor de la definici¨®n de guerra que postulamos, entendemos que la respuesta exige tener en cuenta si hay o no implicaci¨®n directa en las hostilidades. El juicio habr¨¢ de hacerse caso por caso, pero parece claro que eso no ocurre con los pa¨ªses citados, a diferencia del papel que est¨¢n jugando EE UU, Reino Unido y, en menor medida, Australia. En cuanto a Espa?a, el apoyo log¨ªstico que est¨¢ prestando hasta el momento tampoco permite incluirla entre los que est¨¢n inmersos en las operaciones militares. Jur¨ªdicamente, pues, a la luz de lo que cabe entender por guerra en el derecho internacional, no estamos en guerra.

La conducta de Espa?a encuentra su calificaci¨®n en la noci¨®n de ayuda o asistencia en la comisi¨®n del hecho internacionalmente il¨ªcito, acu?ada por la Comisi¨®n de Derecho Internacional en el proyecto de art¨ªculos sobre la responsabilidad internacional del Estado, aprobado en 2001. El art¨ªculo 16 de este texto proclama la responsabilidad internacional del Estado que presta la ayuda si lo hace conociendo las circunstancias, de forma que el Estado que asiste comete tambi¨¦n un hecho internacionalmente il¨ªcito. Por consiguiente, no estamos en guerra, pero Espa?a no s¨®lo ha contribuido activamente a producir una grav¨ªsima quiebra en el sistema de seguridad colectiva de la Carta, sino que tambi¨¦n incurre en responsabilidad internacional por ayudar materialmente a la realizaci¨®n de un acto de agresi¨®n. En definitiva, no estamos en guerra, pero colaboramos eficazmente a producir los muertos.

Paz Andr¨¦s S¨¢enz de Santa Mar¨ªa es catedr¨¢tica de Derecho Internacional P¨²blico de la Universidad de Oviedo y Luis Ignacio S¨¢nchez Rodr¨ªguez es catedr¨¢tico de Derecho Internacional P¨²blico de la Universidad Complutense de Madrid.