Sobre la ineficacia de los pactos parasociales

Entre las cuestiones m¨¢s controvertidas de la flamante Ley 26/2003 sobre transparencia de las sociedades cotizadas, sobresale sin duda la sanci¨®n de ineficacia que se impone a los pactos parasociales preexistentes que cumplan una doble condici¨®n: que vinculen a accionistas con una participaci¨®n conjunta superior al 25% del capital (umbral al que nuestro ordenamiento anuda -como es sabido- la obligaci¨®n legal de formular una OPA), y que ninguno de ellos haya formulado una OPA como la que habr¨ªa resultado exigible a la saz¨®n para adquirir una participaci¨®n igual a la de los socios concertados.

Aunque la determinaci¨®n precisa de los pactos que deben quedar sujetos a esta previsi¨®n legal ha dado lugar a las m¨¢s variadas interpretaciones, me parece que tanto la previsi¨®n de estas dos condiciones como los t¨¦rminos en que se formulan resultan inequ¨ªvocos en cuanto a la finalidad normativa perseguida por el legislador. La sanci¨®n de ineficacia aspira, sencillamente, a deshacer o desmontar las posiciones de control que hayan podido formarse en las sociedades cotizadas por v¨ªa contractual, a trav¨¦s de meros acuerdos de concertaci¨®n o de sindicaci¨®n entre socios, y no mediante un procedimiento p¨²blico y concurrencial como el que encarna la OPA.

"La simple concertaci¨®n o sindicaci¨®n -mientras no vaya acompa?ada de una adquisici¨®n de acciones- no obliga a formular una OPA"

Se trata, por tanto, de una medida destinada a combatir las "barreras contractuales" que en muchas sociedades entorpecen la posible realizaci¨®n de operaciones de toma de control y que, desde esta perspectiva, engarza con el r¨¦gimen previsto en la propuesta de directiva europea sobre OPA, que -siguiendo el ejemplo del derecho italiano- decreta expresamente la ineficacia e inoponibilidad de cualquier restricci¨®n convencional a la libre transmisi¨®n de las acciones en caso de presentaci¨®n de una OPA sobre la sociedad.

Siendo esto as¨ª, debe entenderse que, a los efectos de la aplicaci¨®n de este r¨¦gimen, resulta irrelevante que los pactos en cuesti¨®n hayan sido divulgados o no en su momento. La ley precisa de forma expl¨ªcita que la sanci¨®n de ineficacia opera incluso en el supuesto de que se produzca la comunicaci¨®n, el dep¨®sito y la publicaci¨®n de los pactos, lo que revela claramente que no los sanciona por su eventual car¨¢cter secreto y falta de publicidad, sino por sus indeseados efectos de bloqueo sobre la situaci¨®n de control de las sociedades cotizadas.

Y m¨¢s infundada a¨²n resulta en el plano jur¨ªdico la pretensi¨®n de que los pactos afectados ser¨ªan exclusivamente aquellos que se hubiesen celebrado en su momento con infracci¨®n del r¨¦gimen de OPA.

Al margen de que en nuestro derecho la simple concertaci¨®n o sindicaci¨®n -mientras no vaya acompa?ada de una adquisici¨®n de acciones- no es una hip¨®tesis que active la obligaci¨®n legal de formular una OPA, lo cierto es que la apreciaci¨®n de una eventual situaci¨®n de irregularidad deber¨ªa dar lugar -como f¨¢cilmente se entiende- a la aplicaci¨®n de las sanciones que el ordenamiento predispone para los supuestos de adquisici¨®n de una participaci¨®n significativa con elusi¨®n de OPA, consistentes en la suspensi¨®n de los derechos pol¨ªticos de las acciones irregularmente obtenidas y en la imposici¨®n de sanciones administrativas a los adquirentes.

La simple idea de que una ley pueda decretar la "ineficacia" de situaciones jur¨ªdicas que ser¨ªan, en su caso, manifiestamente ilegales y que deber¨ªan merecer, en consecuencia, la aplicaci¨®n de las correspondientes sanciones civiles y administrativas, pugna abiertamente con el m¨¢s elemental sentido de racionalidad normativa (entre otras muchas razones, porque la sanci¨®n de ineficacia, lejos de ser tal, equivaldr¨ªa entonces a un provechoso "indulto" para los sujetos infractores, que, en virtud de la dadivosa intervenci¨®n del legislador, habr¨ªan visto sanadas de forma sobrevenida las adquisiciones ilegalmente realizadas).

El legislador, como no pod¨ªa ser de otra forma, no prejuzga en modo alguno la regularidad jur¨ªdica de los acuerdos parasociales que hayan podido celebrarse con anterioridad a la Ley 26/2003, sino que se limita a deshacer las situaciones de control que tengan su origen en dichos acuerdos con el fin de desconcentrar la estructura de propiedad de las sociedades afectadas.

De este modo se pretende que, a partir de ahora, la obtenci¨®n o consolidaci¨®n de cualquier posici¨®n contractual de control en una sociedad cotizada, adem¨¢s de realizarse de forma p¨²blica en atenci¨®n al nuevo r¨¦gimen de publicidad de los pactos parasociales, pueda ser enjuiciada de acuerdo con las severas condiciones que se derivan -tras la reforma operada en abril de 2003- de la actual regulaci¨®n jur¨ªdica de las OPA, que a estos efectos atiende tanto a la superaci¨®n de determinados umbrales o porcentajes de capital como a las posibilidades efectivas de nombramiento de administradores por parte del adquirente de cualquier participaci¨®n accionarial.

Javier Garc¨ªa de Enterr¨ªa es catedr¨¢tico de Derecho Mercantil y abogado.