Una intensa contienda legal

Desde el primer momento, en la OPA lanzada por Gas Natural (GN) sobre Endesa aparecieron tres cuestiones decisivas para explicar el desarrollo de la operaci¨®n y entender las peculiaridades de los mercados espa?oles. Dos de ellas -condiciones de competencia y condiciones financieras de la oferta-, son las habituales en cualquier propuesta de compra de acciones, aqu¨ª, en Londres o en Francfort. Pero la tercera, que podr¨ªa definirse como la oposici¨®n cerrada y activa a la OPA de los administradores de Endesa -es decir, de los directivos te¨®ricamente a sueldo de la propiedad, los accionistas-, es ins¨®lita en mercados financieros que alcancen una cierta madurez.

Sin entrar en especulaciones sobre la contaminaci¨®n pol¨ªtica de la operaci¨®n (inevitable si se tiene en cuenta la perturbadora presencia del Gobierno del PP en la privatizaci¨®n de las grandes compa?¨ªas p¨²blicas a partir de 1996, una de las cuales es Endesa), se trata de saber hasta qu¨¦ punto se aplican correctamente las leyes financieras en Espa?a, en este caso el Real Decreto de OPA y, en concreto, la norma que impone limitaciones a la actuaci¨®n de los directivos de una empresa que es objeto de una OPA. Se trata de la llamada "obligaci¨®n de pasividad" invocada de forma tan abrupta por el presidente de la Comisi¨®n Nacional del Mercado de Valores (CNMV) en las cartas a Endesa y Gas Natural que provocaron el desgarrador episodio del presidente de la compa?¨ªa, Manuel Pizarro, exhibiendo la Constituci¨®n como escudo protector de su libertad de palabra. Curiosamente, despu¨¦s del comienzo arrebatador de Manuel Conthe, con sus exigencias de estricta limpieza informativa a los contendientes y de pasividad a los directivos de Endesa, el regulador del mercado de valores parece haberse convertido en un testigo mudo del desarrollo legal de la OPA .

Los directivos de la empresa 'opada' est¨¢n legitimados para buscar otro comprador que mejore el precio de la oferta existente

El grupo el¨¦ctrico ha presentado ante distintos tribunales e instancias no menos de 16 recursos legales o procedimientos para obstaculizar la operaci¨®n

Como se sabe, la actuaci¨®n de los administradores (directivos) de una empresa a quien se realiza una oferta p¨²blica de compra de acciones viene regulada por el art¨ªculo 14 del Real Decreto 1197 de 26 de julio de 1991. En el punto primero, el art¨ªculo exige que, desde que se suspende preceptivamente la cotizaci¨®n de la empresa opada hasta que se conocen los resultados de la oferta, "el ¨®rgano de administraci¨®n de la sociedad afectada se abstendr¨¢ de realizar o concertar cualesquiera operaciones que no sean propias de la actividad ordinaria de la sociedad o que tengan por objeto principal perturbar el desarrollo de la oferta, debiendo en todo momento hacer prevalecer los intereses de los accionistas sobre los suyos propios".

"En particular", prosigue el citado punto, "no podr¨¢: a) acordar la emisi¨®n de acciones, obligaciones de cualquier clase y otros valores e instrumentos que den derecho a la suscripci¨®n o adquisici¨®n de aquellas, excepto cuando se trate de ejecutar previos acuerdos al respecto autorizados por la Junta General; b) efectuar directa o indirectamente operaciones sobre los valores afectados por la oferta con la finalidad de perturbarlos; c) proceder a la enajenaci¨®n, gravamen o arrendamiento de inmuebles u otros activos sociales cuando puedan frustrar o perturbar la Oferta P¨²blica".

Preceptos y excepciones

El contenido de la disposici¨®n parte de la premisa de que los directivos de una empresa opada no son los destinatarios de la oferta -como es l¨®gico- y, por lo tanto, trata de evitar que act¨²en en beneficio propio (vale decir, defendiendo sus cargos). Pero, como en casi todas las disposiciones legales que tienen que aplicarse en Espa?a, cuenta sobre todo la interpretaci¨®n. Para este precepto, como para cualquier otro por claro que sea, siempre habr¨¢ un ex¨¦geta legal dispuesto a interpretar que el texto proh¨ªbe a los directivos hacer cualquier cosa que no sea pagar el sueldo de los empleados y otro que defienda que se puede tomar cualquier decisi¨®n, cueste lo que cueste, porque est¨¢n protegidos por el resbaladizo concepto de "actividad ordinaria".

Una interpretaci¨®n razonable del art¨ªculo 14 permite defender que, adem¨¢s de la gesti¨®n corriente de la empresa, los directivos pueden tomar decisiones como:

1.- Convocar una Junta General de Accionistas para informar y explicar a los propietarios de las razones por las que se acepta o rechaza la oferta.

2.- Organizar sesiones de informaci¨®n con los inversores (road shows) para explicarles por qu¨¦ aceptan o rechazan la oferta y exponer las excelencias de la pol¨ªtica que han desarrollado (los directivos) o quieren desarrollar en contraposici¨®n a las pol¨ªticas impl¨ªcitas en la oferta presentada.

3.- Buscar otro comprador para la compa?¨ªa que mejore la oferta existente. Este punto es en realidad la ¨²nica excepci¨®n al deber de pasividad que cumple el mandamiento principal que debe informar el oficio de administrador, esto es, buscar en todo momento el mayor bien para el accionista.

Con estos criterios, sometamos a escrutinio la intensa actividad del presidente y equipo directivo de Endesa (la empresa opada). El cambio de pol¨ªtica retributiva, el anuncio de compra de una empresa polaca, la venta de edificios o de activos que se han decidido despu¨¦s de que el consejo de administraci¨®n de Gas Natural anunci¨® la OPA, deber¨ªan ser objeto de investigaci¨®n en la CNMV -de oficio o a instancia de parte- porque pueden vulnerar de forma flagrante el art¨ªculo 14 del Real Decreto.

El caso del dividendo, con ese espectacular anuncio de que Endesa pagar¨¢ en julio un dividendo 2,4 euros por acci¨®n incorporando las supuestas plusval¨ªas por la venta de Auna, deber¨ªa analizarse con especial cuidado. Endesa deber¨¢ demostrar que el acuerdo de reparto del dividendo es anterior a la OPA. Muchos juristas consideran que si llega a suscitarse ante el regulador o ante los tribunales la cuesti¨®n de si este dividendo extraordinario -u ordinario con retribuci¨®n extraordinaria- vulnera el precepto de que una empresa objeto de una OPA no puede realizar operaci¨®n alguna que no estuviera prevista con anterioridad, su reparto ser¨ªa rechazado.

Pero lo que sobre todo llama la atenci¨®n como contraste a esa obligaci¨®n jur¨ªdica de pasividad, es la apabullante actividad legal desarrollada por Endesa para oponerse a la OPA. En lugar de estrategias defensivas de corte econ¨®mico o financiero -como la mencionada b¨²squeda de otra oferta de compra-, los directivos de Endesa han elegido las v¨ªas de la judicializaci¨®n y la politizaci¨®n. De esta fiebre legal dan fe nada menos que siete denuncias, cuatro recursos contencioso administrativos, una demanda en el Juzgado, un recurso de alzada, un auto judicial, un recurso de anulaci¨®n y otro recurso por incumplimiento (de GN, se entiende) que la compa?¨ªa el¨¦ctrica ha presentado ante los Juzgados, la Comisi¨®n Nacional de la Energ¨ªa, la CNMV, la Comunidad de Madrid, las instituciones comunitarias, la Direcci¨®n General de Pol¨ªtica Energ¨¦tica o la mism¨ªsima SEC (Stock Exchange Commission). Un despliegue legal, de no menos de 16 pleitos, demandas y procedimientos, de cuyo coste ser¨¢n informados sin duda los accionistas, que no ha dejado una sola plaza jur¨ªdica sin visitar ni un solo resorte legal sin activar.

Cuando se resuelvan todas las demandas, pleitos y procedimientos citados, m¨¢s los que por su parte ha interpuesto GN contra los procedimientos anti OPA impulsados por los directivos de Endesa, habr¨¢ jurisprudencia suficiente para dictaminar sobre las pr¨®ximas 20 o 30 OPA que se lancen en Espa?a. Por ejemplo, deber¨ªa darse una soluci¨®n jur¨ªdica a la situaci¨®n siguiente: cuando los directivos de una compa?¨ªa objeto de una OPA acuden a un organismo regulador, sea espa?ol (CNE, TDC) o extranjero (Comisi¨®n Europea) para denunciar la posible vulneraci¨®n de las normas de competencia impl¨ªcita en la oferta ?est¨¢n perjudicando a sus accionistas con la coartada de beneficiar los supuestos intereses generales que defiende el Gobierno o el regulador invocado?