Libertad y expresiones odiosas

La penalizaci¨®n del discurso del odio ha resurgido en el debate p¨²blico europeo. Aprovechando la actual presidencia de la Uni¨®n Europea, la ministra alemana de Justicia, Brigitte Zypries, ha propuesto que todos los Estados de la UE penalicen la negaci¨®n del Holocausto. En la actualidad, varios ya disponen en su legislaci¨®n penal de una previsi¨®n de esta naturaleza. Adem¨¢s de Alemania, Francia, B¨¦lgica, la Rep¨²blica Checa y otros, en Espa?a, el C¨®digo Penal tambi¨¦n prev¨¦ como acci¨®n punible en su art¨ªculo 607.2, la difusi¨®n por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen delitos de genocidio.

Son medidas propias de una modalidad de democracia militante, que el Estado democr¨¢tico adopta frente a discursos revisionistas de la historia, que niegan la evidencia del exterminio cometido por los nazis de jud¨ªos y otras minor¨ªas ¨¦tnicas o pol¨ªticas. No obstante, la pregunta ya recurrente que ante este tipo de medidas se plantea es si la libre expresi¨®n de ideas queda coartada a trav¨¦s de este singular ius puniendi del Estado. O dicho de otro modo, las expresiones odiosas, despreciables..., ?son un l¨ªmite infranqueable en la sociedad abierta? En el ordenamiento jur¨ªdico espa?ol el tema no est¨¢ del todo resuelto, puesto que el citado precepto del C¨®digo Penal fue objeto de una cuesti¨®n de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional hace m¨¢s de seis a?os por parte de la Audiencia Provincial de Barcelona y sigue pendiente de sentencia. Entre los argumentos que este tribunal penal expone para sostener que el precepto en cuesti¨®n supone una violaci¨®n de la libertad de expresi¨®n, destacan aquellos que subrayan que las ideas negacionistas no suponen una conducta que pueda encuadrarse dentro de la provocaci¨®n del delito, puesto que el C¨®digo ya sanciona en otros preceptos las conductas que comportan una invitaci¨®n a violentar otros derechos fundamentales. Por esta raz¨®n, sostiene que el bien jur¨ªdico protegido resulta muy difuso, dado que lo que el tipo penal del negacionismo est¨¢ sancionando es la difusi¨®n de ideas y doctrinas, sin que adem¨¢s se exija otro elemento adicional definidor del delito, como ser¨ªa la incitaci¨®n a la realizaci¨®n de conductas lesivas sobre derechos de las personas. Y concluye afirmando que en nuestra sociedad la sanci¨®n penal de una conducta como la que tipifica el art¨ªculo 607.2 carece de justificaci¨®n, puesto que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la limitaci¨®n de un derecho fundamental ha de quedar justificada por la protecci¨®n de otro derecho. Un requisito que el delito del negacionismo hist¨®rico no cumple.

Es evidente que al respecto la Audiencia adopta una posici¨®n liberal. En este contexto, para el mundo jur¨ªdico anglosaj¨®n la sanci¨®n penal de estas conductas no est¨¢ prevista. David Irving, el conocido y espurio historiador ingl¨¦s, que ha llegado a afirmar que Hitler era amigo de los jud¨ªos, no ha sido perseguido penalmente en su pa¨ªs -a diferencia de Austria- por sus miserables expresiones. En los Estados Unidos, en general, se parte del criterio de que es un fin leg¨ªtimo del Estado que la libertad de expresi¨®n ha de fomentar un debate social completo y abierto, asegurando -como expone el profesor Owen Fiss en su trabajo sobre La iron¨ªa de la libertad de expresi¨®n- que el p¨²blico oiga todo lo que deber¨ªa. En relaci¨®n con las expresiones de odio el Tribunal Supremo se ha mostrado contrario a su sanci¨®n, por rechazables que puedan ser. As¨ª, en su sentencia del caso R.A.V. v. St. Paul 505 U.S. 377 (1992), relativo a la quema de una cruz, invalid¨® la ordenanza de la ciudad de St. Paul que regulaba las expresiones de odio, porque esa disposici¨®n no respetaba el principio de la neutralidad de contenido. En la l¨ªnea de facilitar el acceso al debate p¨²blico de todas las expresiones, el Tribunal sosten¨ªa que con esta ordenanza el Estado favorec¨ªa al tolerante frente al intolerante. Lo que significa que, salvo que la actitud del racista sea directa o impl¨ªcitamente violenta, no debe haber impedimento jur¨ªdico para que la sociedad conozca lo que dice y libremente adopte una posici¨®n al respecto.

En el contexto constitucional espa?ol ello significa que la negaci¨®n o el revisionismo de hechos contrastados por la historia, por miserable y odioso que pueda resultar, es una consecuencia m¨¢s de la libertad de expresi¨®n. Un derecho que como manifestaci¨®n de ideas, opiniones y pensamientos, a trav¨¦s de obras de investigaci¨®n hist¨®rica o de ensayo ideol¨®gico, puede resultar tanto un ¨¢mbito para las aportaciones que ensalzan la condici¨®n humana, como una plataforma de las excrecencias que ponen de relieve la profunda crueldad y miseria de la que el ser humano puede ser capaz. Incluso, con pretensiones de ensayo hist¨®rico. Por eso, negar la Sho¨¢ o, por ejemplo, no condenar un atentado terrorista, por miserable que sean estas actitudes no son perseguibles en el orden penal.

Cuesti¨®n distinta es cuando, por ejemplo, el negacionista act¨²a tambi¨¦n con violencia. Es obvio que entonces la represi¨®n penal de la ley democr¨¢tica ha de ser todo lo contundente que la lesi¨®n de derechos exija. As¨ª lo prev¨¦ el art¨ªculo 510.1 del C¨®digo Penal cuando sanciona a los que provocaren a la discriminaci¨®n, al odio o la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideolog¨ªa, religi¨®n (...), situaci¨®n familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, etc.

Pero el fondo de la cuesti¨®n, es la respuesta jur¨ªdica a dar a las expresiones de odio que se traslucen en la negaci¨®n de un genocidio. Desde un punto de vista moral, se puede considerar leg¨ªtimamente que la negaci¨®n misma es un acto de violencia contra las v¨ªctimas. Pero en t¨¦rminos jur¨ªdicos, la expresi¨®n miserable no puede ser perseguida con la l¨®gica del ius puniendi del Estado. Cosa distinta es lo que en el ¨¢mbito civil pueda llevar a cabo la persona lesionada por la expresi¨®n odiosa. Porque, sobre todo, al contrario de las dictaduras, las democracias han de tolerar las controversias m¨¢s vivas e incluso hirientes. En este sentido, es mucho mejor conocer lo que dice un neonazi, un id¨®latra de Ataturk y negador del genocidio armenio, un defensor de los exterminios campesinos de Stalin, un revisionista del franquismo, un negador de los cr¨ªmenes de los militares argentinos, etc. Por otra parte, es un d¨¦bil argumento jur¨ªdico establecer diferencias en funci¨®n de la singularidad represiva de un determinado genocidio. Las v¨ªctimas son todas iguales. ?No?

Marc Carrillo es catedr¨¢tico de Derecho Constitucional de la Universidad Pompeu Fabra.