Accionistas, consejeros, conflictos y limitaciones

Se ha afirmado que entre los factores desencadenantes de la crisis financiera y econ¨®mica figuran las desviaciones en la aplicaci¨®n del modelo de gobierno corporativo de segunda generaci¨®n definido a nivel europeo e internacional en los ¨²ltimos diez a?os. Se ha dicho tambi¨¦n, por otro lado, que en cierta medida la crisis se ha debido a las debilidades e insuficiencias que ese modelo arrastraba en s¨ª mismo y se ha propuesto, por ello, someterlo a una profunda revisi¨®n.

No se trata de opiniones contradictorias. Es verdad que el sistema -por citar el m¨¢s cercano, el definido en Espa?a por el C¨®digo de Buen Gobierno de 2006- se viene cumpliendo m¨¢s en sus aspectos formales (reglamentos, procedimientos, informes...) que en las realidades en las que debe traducirse ese modelo, como, por ejemplo, en la independencia efectiva de los consejeros calificados de tales o en la presencia m¨ªnima de ejecutivos en los consejos de administraci¨®n. Pero tambi¨¦n es cierto el fallo del sistema consistente en ponderar tanto la importancia de la organizaci¨®n y el funcionamiento del consejo en detrimento del an¨¢lisis de las relaciones y los equilibrios de poder entre sociedades, consejeros y accionistas que es, en el fondo, donde radica la clave del buen gobierno corporativo.

El accionista, directamente o a trav¨¦s de representantes, es el administrador "nato" o "natural" de las sociedades

La disparatada regulaci¨®n ha llevado al bloqueo al sistema de representaci¨®n proporcional en el consejo

La visibilidad, tantas veces excesiva, de consejeros y ejecutivos ha eclipsado el peso que los accionistas -¨²nicos y verdaderos due?os de la empresa- deben tener en el sistema de buen gobierno. Es el momento de insistir en que son los accionistas -directamente o a trav¨¦s de las personas que les representen- quienes ostentan la cualidad de administradores "natos" o "naturales" de las sociedades, por impopular que esta declaraci¨®n en pro de los "consejeros dominicales" me siga convirtiendo en los foros, dedicados precisamente a favorecer movimientos en el sentido contrario. Pero ¨¦ste es tambi¨¦n el tiempo de establecer diferencias entre unos y otros accionistas. Frente al tradicional concepto uniforme, y casi an¨®nimo, del accionariado societario, la realidad demuestra la necesidad de definir l¨ªneas de distinci¨®n entre accionistas significativos, accionistas institucionales -por cuenta propia y por cuenta ajena- y accionistas minoritarios. Tambi¨¦n la diferencia entre accionistas estables y accionistas a corto plazo y la posici¨®n espec¨ªfica de los accionistas cuyos derechos de voto penden de obligaciones y garant¨ªas reales o personales con terceros.

De la misma forma que la ley regula los derechos de los accionistas y modula su ejercicio en funci¨®n de cuotas del capital con derecho a voto, la tipolog¨ªa de accionistas debe reflejar la posici¨®n diferencial en que los mismos se encuentran en relaci¨®n con aspectos como la vocaci¨®n de permanencia de su inversi¨®n o sus niveles de apalancamiento. En uno de sus ¨²ltimos n¨²meros, The Economist (20 de febrero de 2010) previene so+bre los riesgos del overcoming short-termism en el accionariado de las grandes sociedades y recuerda la existencia de l¨ªmites al poder pol¨ªtico de los accionistas cortoplacistas como el r¨¦gimen de dual classes shareholders o los staggered boards, a lo que podemos a?adir los proyectos de proxy voting en EE UU que condicionan la participaci¨®n de los accionistas en los consejos de administraci¨®n a declaraciones for?males de estabilidad y de compromiso con el inter¨¦s social.

As¨ª, los accionistas significativos y los grandes inversores institucionales tienen un deber de fidelidad al inter¨¦s social, que dimana de la esencia misma del contrato de sociedad, y que se traduce en obligaciones concretas vinculadas de forma autom¨¢tica a su condici¨®n: adherirse al sistema de gobierno corporativo de cada entidad, supeditar el ejercicio de sus derechos al inter¨¦s social como derechos que son de la posici¨®n de "socio" y no intereses extrasocietarios del accionista, no interferir en la gesti¨®n social, no pretender operaciones vinculadas que escapen al marco de control establecido...

En este contexto, adquieren una nueva dimensi¨®n cuestiones tan de actualidad como el acceso al consejo de administraci¨®n por el sistema de representaci¨®n proporcional o las limitaciones del derecho de voto. El derecho de los accionistas significativos a participar en la gesti¨®n de la sociedad desde dentro o desde fuera del ¨®rgano de administraci¨®n (existen tambi¨¦n f¨®rmulas eficaces para lo segundo) es una facultad inderogable de los grandes accionistas y representa ya una tendencia imparable en el desarrollo del buen gobierno corporativo. Lo que sucede es que la regulaci¨®n de la ley espa?ola (art¨ªculo 137 LSA) es deficiente por varios motivos: concede a la minor¨ªa un derecho propio a designar al consejero en la junta (?s¨®lo si hay vacantes en el consejo!), pero sin intervenci¨®n inicial de la mayor¨ªa (en vez de una facultad de propuesta a la junta general, como ser¨ªa lo normal), permite en teor¨ªa que ejerzan ese derecho accionistas en situaci¨®n de conflicto de competencia o de inter¨¦s con la sociedad (lo que contradice otros preceptos de la misma ley) y, para colmo, no impide, al menos formalmente, que sea designado consejero una persona inh¨¢bil por ley o estatutos para ocupar el cargo de consejero o un candidato elegido sin participaci¨®n de la comisi¨®n de nombramientos y retribuciones. Tan disparatada regulaci¨®n ha situado el sistema de representaci¨®n proporcional en estado de bloqueo institucional, en el que permanecer¨¢ hasta que el legislador aborde un planteamiento razonable y homologable.

La complejidad del r¨¦gimen de los derechos y deberes de los accionistas aconseja huir de improvisaciones y de demagogias. La limitaci¨®n del derecho de voto es otro buen ejemplo. Como posibilidad estatutaria abierta e irrestricta (art¨ªculo 105.1 LSA), la limitaci¨®n del voto resulta criticable y acert¨® el c¨®digo unificado al recomendar, no sin matices y excepciones, su prohibici¨®n futura. Sin embargo, en cuanto afinamos el an¨¢lisis, aparecen situaciones en la que la limitaci¨®n del voto encuentra justificaci¨®n y sectores -tan relevantes como la banca- en los que la propia ley contempla rigurosas limitaciones no s¨®lo al voto sino incluso a la adquisici¨®n de participaciones. Es el caso de las sociedades cotizadas en las que coexisten varios accionistas de referencia y ninguno de control ni con vocaci¨®n o capacidad de alcanzarlo. En ese escenario, las limitaciones de voto, debidamente reguladas en los estatutos aprobados por la junta general, pueden operar como eficaces mecanismos de tutela de los intereses de los minoritarios. Y, lo m¨¢s importante, la acerba cr¨ªtica a las limitaciones de voto fundada en que representan un obst¨¢culo a las tomas de control societario no han tenido en cuenta, asombrosamente, que muchos de los estatutos sociales que contienen dichas limitaciones prev¨¦n la neutralizaci¨®n de las mismas en caso de OPA, dato que los articulistas y editorialistas defensores de la prohibici¨®n parecen haber olvidado. Si las limitaciones no rigen en caso de que uno o varios accionistas aspiren de verdad a controlar la sociedad, ?d¨®nde est¨¢ el blindaje de los consejeros y directivos que tantas veces se denuncia?

En fin, la enmienda presentada in extremis a un proyecto de ley dedicado a otra materia no se corresponde con un proceso normal, y jur¨ªdicamente bien construido, de reforma de una de las leyes b¨¢sicas del Derecho espa?ol como es la LSA, omite la consideraci¨®n de las situaciones en las que las limitaciones pueden resultar leg¨ªtimas, resulta anacr¨®nica en el contexto del Derecho comunitario y, en fin, ni siquiera la justificaci¨®n t¨¦cnica de la enmienda est¨¢ bien planteada.

Rafael Mateu de Ros es abogado.