?A qui¨¦n sirven las limitaciones de voto?

La propuesta de prohibir las limitaciones estatutarias del voto que puede emitir un accionista ha dado lugar a un encendido debate, en el que la confusi¨®n y falta de rigor t¨¦cnico se entremezclan a menudo -lo que es peor- con opiniones ostensiblemente parciales e interesadas. Pues bien, aun a riesgo de ser acusado de esto mismo (aunque mis opiniones sobre el tema sean p¨²blicas y anteriores a cualquier batalla empresarial en particular), me parece obligado aportar a este debate algunas reflexiones elementales, con el fin -asumo que ingenuo e ilusorio, dados los envites en juego- de tratar de reconducirlo al plano jur¨ªdico-mercantil en el que en rigor deber¨ªa desenvolverse.

La posibilidad de que los estatutos de una sociedad an¨®nima limiten el n¨²mero m¨¢ximo de votos que puede emitir un accionista en la junta general procede en realidad de la vieja Ley de Sociedades An¨®nimas de 1951, cuando no exist¨ªan OPA ni sociedades cotizadas m¨ªnimamente parecidas a las actuales. En su origen esta medida se concibi¨® como un instrumento de democratizaci¨®n de las juntas generales y de defensa de las minor¨ªas, destinado a limitar la influencia de los socios preponderantes por la v¨ªa de forzar a ¨¦stos a concertar y consensuar las decisiones societarias con el conjunto de los accionistas. Porque en la medida en que limitan los derechos de voto del accionista que se sit¨²e por encima del umbral de referencia, el efecto pr¨¢ctico de estas cl¨¢usulas no es otro que el de potenciar o incrementar en t¨¦rminos relativos la fuerza de voto del resto de los socios.

La posibilidad de limitar el voto se legisl¨® para proteger a los minoritarios en 1951, cuando no exist¨ªan OPA

Hoy no se entiende esa opci¨®n de las sociedades para limitar en sus estatutos el voto del accionista

Pero por encima de estos bienintencionados prop¨®sitos, lo cierto es que las limitaciones del voto s¨®lo adquirieron vigencia pr¨¢ctica -y con fines frontalmente contrarios a los ingenuamente pretendidos por el legislador- cuando el desarrollo de las OPA y de las operaciones de toma de control llevaron a las sociedades (rectius: a los directivos de las sociedades carentes de socios mayoritarios) a rastrear en los textos jur¨ªdicos posibles medidas e instrumentos que pudieran emplearse con fines de blindaje y de defensa frente a las OPA hostiles. Algunas de estas medidas tuvieron un uso ef¨ªmero y fueron r¨¢pidamente desechadas (pi¨¦nsese en los requisitos de antig¨¹edad como accionista para poder ser designado administrador, hoy abandonados). Pero las limitaciones del voto han seguido manteniendo cierta relevancia en la pr¨¢ctica de nuestras sociedades cotizadas, seguramente porque los elevados fines normativos que en su momento las justificaron, pese a tener m¨¢s de espejismo que de realidad, siguen dot¨¢ndolas de una c¨®moda -aunque por lo general falsa y vacua- legitimaci¨®n te¨®rica.

Por muchas razones, pero sobre todo por la manifiesta discordancia entre sus supuestos fines normativos y el uso pr¨¢ctico que de ellas tiende a hacerse, la doctrina mercantil lleva a?os manifest¨¢ndose con sorprendente unanimidad en contra de estas limitaciones. De ello es muestra la Propuesta de C¨®digo de Sociedades Mercantiles de 2002, que se decanta por su prohibici¨®n expresa para las sociedades cotizadas. Pero tambi¨¦n la pr¨¢ctica de nuestro mercado pone de manifiesto la progresiva tendencia de muchas sociedades a eliminar estas limitaciones de forma voluntaria, como consecuencia en gran medida de las recomendaciones de buen gobierno corporativo y de la generalizada oposici¨®n a las mismas por parte de inversores institucionales y minoritarios (curiosamente, los supuestos beneficiarios de las limitaciones del voto, en el discurso falaz e interesado que suele acompa?ar a estas cl¨¢usulas). Seg¨²n datos de la CNMV, si en el a?o 2003 eran 23 las sociedades cotizadas que inclu¨ªan limitaciones del voto en sus estatutos, a finales del 2008 s¨®lo 14 (de las cuales seis del Ibex) las manten¨ªan.

Que las limitaciones del voto poco tienen que ver hoy en d¨ªa con los ser¨¢ficos fines contemplados por el legislador en 1951 es algo que se advierte sin dificultad. Por un lado, la protecci¨®n de los intereses de los accionistas minoritarios frente a las operaciones de toma y cambio de control (si es que tal protecci¨®n fuera realmente necesaria) encuentra hoy su sede natural en el r¨¦gimen de OPA y, m¨¢s en concreto, en la obligaci¨®n de formular una OPA por el 100% del capital que se impone a quien adquiera m¨¢s del 30% de los derechos de voto de una sociedad o designe a m¨¢s de la mitad de sus consejeros. Por debajo de estos umbrales, pues, no existe raz¨®n material alguna para restringir o condicionar todav¨ªa m¨¢s la facultad de los accionistas de fijar su participaci¨®n en el porcentaje que estimen adecuado y para privarles, de superar un l¨ªmite arbitrario y convencional, de la plenitud de sus derechos pol¨ªticos. Pero adem¨¢s, si realmente las sociedades estuvieran necesitadas de protecci¨®n frente a los accionistas que adquieren participaciones significativas pero inferiores al umbral de la OPA obligatoria, no se entiende muy bien por qu¨¦ esa protecci¨®n habr¨ªa de quedar remitida a la opci¨®n lib¨¦rrima de las distintas sociedades, que en la actualidad pueden optar, no s¨®lo por incorporar o no una limitaci¨®n del voto a sus estatutos, sino tambi¨¦n por fijarla en el porcentaje que tengan por conveniente (en la pr¨¢ctica espa?ola, entre el 3% y el 25% del capital, aunque lo m¨¢s habitual sea el 10%).

A ello se a?ade, por otro lado, que los porcentajes de capital en manos de los accionistas minoritarios que participan activamente en las juntas generales rara vez exceden -como es notorio- de cifras infinitesimales. En las sociedades de capital disperso, que no por casualidad son las ¨²nicas que en la pr¨¢ctica recurren a las limitaciones del voto, la inmensa mayor¨ªa de los votos de los peque?os accionistas son controlados por los administradores a trav¨¦s de las delegaciones de voto, que se nutren tanto de la tradicional apat¨ªa y desinter¨¦s de aqu¨¦llos como de la habitual colaboraci¨®n prestada a estos efectos por las entidades depositarias de las acciones (?y a las que no alcanza la limitaci¨®n!). La consecuencia pr¨¢ctica, en todo caso, es que las limitaciones del voto lo ¨²nico que refuerzan en la actualidad es, no el derecho de voto de los accionistas minoritarios, en contra de los bienintencionados fines que a mediados del siglo XX animaron al legislador, sino el dominio y control que los administradores suelen tener sobre las juntas generales y, por extensi¨®n, sobre el proceso de toma de decisiones de la sociedad.

Por lo dem¨¢s, dentro del surtido conjunto de argumentos que han sido empleados en favor del mantenimiento de las limitaciones de voto tampoco han faltado las apelaciones nacionalistas, que subrayan los aparentes peligros de dejar a las compa?¨ªas espa?olas inermes y en inferioridad de condiciones frente a sus competidores extranjeros. En realidad, a diferencia de otras normas (como la Ley de 1995 que estableci¨® un control p¨²blico sobre las empresas privatizadas a trav¨¦s de la impropiamente conocida como golden share, que fue derogada hace unos a?os tras su declaraci¨®n de incompatibilidad con el Derecho de la Uni¨®n Europea), semejantes consideraciones son del todo ajenas -lo hemos visto- a los fines originarios perseguidos por el legislador con las limitaciones del voto. Obviaremos tambi¨¦n la abierta inconsistencia de este argumento con la manida justificaci¨®n te¨®rica de estas cl¨¢usulas estatutarias, como supuesto mecanismo de protecci¨®n de las minor¨ªas, y hasta con el uso pr¨¢ctico que las mismas est¨¢n encontrando en nuestra realidad societaria, en la que la nacionalidad del accionista no parece concebirse como un presupuesto para su aplicaci¨®n. Las limitaciones del voto, adem¨¢s, en ning¨²n caso impiden la formulaci¨®n de una OPA sobre la sociedad (que se lo digan a Endesa, que fue objeto de tres OPA sucesivas pese a tener una), no s¨®lo porque las OPA pueden -y suelen- condicionarse en su efectividad a la eliminaci¨®n de cualquier blindaje estatutario, sino tambi¨¦n porque a partir de ciertos porcentajes del capital la limitaci¨®n tampoco priva al oferente de la posibilidad de hacerse a pesar de todo con el control absoluto de la sociedad. Y por ¨²ltimo, aunque se aceptara -que no es mi caso- que semejantes invocaciones patri¨®ticas y mercantilistas puedan fundamentar cualquier tipo de norma jur¨ªdica, se convendr¨¢ tambi¨¦n en que ¨¦sta deber¨ªa revestir entonces un car¨¢cter general y no quedar a expensas de las decisiones que libremente tome cada sociedad (o sus administradores, para ser m¨¢s precisos), como ocurre ahora con las limitaciones del voto.

La absoluta inconveniencia de permitir que las sociedades burs¨¢tiles puedan limitar el voto de los accionistas halla una clara confirmaci¨®n en la experiencia de otros ordenamientos extranjeros, como el alem¨¢n o el italiano, que tampoco se caracterizan -hay que decirlo- por tener unos mercados de control particularmente abiertos. Y es que en ambos pa¨ªses las limitaciones del voto han sido prohibidas por el legislador en los ¨²ltimos a?os, aunque no para todas las sociedades, sino espec¨ªficamente para aquellas que coticen en Bolsa.

Javier Garc¨ªa de Enterr¨ªa es catedr¨¢tico de Derecho Mercantil y abogado.