Reforma del C¨®digo Penal: Evitar la 'culpa in vigilando'

Existe gran debate estos d¨ªas ante la entrada en vigor de la modificaci¨®n del C¨®digo Penal y sobre lo que se denomina "culpa in vigilando" de las organizaciones. Dicha "culpa in vigilando" se producir¨ªa cuando los representantes legales o los administradores no han ejercido el control adecuado sobre los empleados sometidos a su autoridad, de forma que estos han podido realizar actividades presuntamente delictivas en el ejercicio de las actividades sociales.

Esto no es ni m¨¢s ni menos que lo que se denomina culpabilidad de organizaci¨®n. Una situaci¨®n que requiere la existencia de un d¨¦ficit de control interno que haya posibilitado la comisi¨®n del delito en la organizaci¨®n y que conlleva el establecimiento de sanciones penales a las personas jur¨ªdicas por hechos cometidos por los que est¨¢n sometidos a la supervisi¨®n de los representantes de la sociedad.

La ley introduce un sistema de control interno, pero no define c¨®mo deber ser dicho sistema

Preocupa que no haga falta identificar a la persona responsable del delito para imputar a la empresa

En definitiva, en el nuevo C¨®digo Penal se exige la existencia de un sistema de control interno en las empresas, destinado a prevenir actividades delictivas dentro de ellas, pero se deja en la indefinici¨®n c¨®mo debe ser dicho sistema de control. En la exposici¨®n de motivos de la Ley de Reforma del C¨®digo Penal, se explica que se ha evitado el objetivarlo, dejando a criterio del juez la determinaci¨®n de si es adecuado para prevenir delitos o no. Tambi¨¦n es claro que, a la hora de determinar cu¨¢ndo tenemos ante nosotros un adecuado sistema de control, necesitaremos hacer una comparativa con las mejores pr¨¢cticas de planes de cumplimiento penal.

Es importante considerar que los controles no evitar¨¢n que se cometan delitos en las organizaciones ya que, al igual que en la sociedad en general, no es posible eliminar la existencia del delito aunque existan mecanismos de prevenci¨®n e investigaci¨®n adecuados.

Por las razones apuntadas, el juez necesitar¨¢ de la ayuda de un experto para poder llegar a determinar si el programa de cumplimiento penal establecido en una empresa es el adecuado o no, y tambi¨¦n si los controles son efectivos. En numerosos casos se producir¨¢n los mismos delitos dentro de las organizaciones y ser¨¢ necesario determinar si estos se han producido porque los controles no eran adecuados, o no estaban funcionando de forma efectiva o, por el contrario, se trata de casos debidos al "riesgo residual" existente. O bien, a que una o varias personas se han podido poner de acuerdo para eludirlos sin que, en ese caso, deba existir culpa de la organizaci¨®n.

Llegados a este punto, conviene se?alar que existe consenso generalizado en las organizaciones sobre el hecho de que no solo es necesario mejorar el control interno en las mismas para minimizar el riesgo de comisi¨®n de delitos. Tambi¨¦n existe consenso en otro punto mucho m¨¢s importante, como es el de poder demostrar ante el juez que se tiene adecuadamente documentado el sistema de control interno de la compa?¨ªa, que se han cumplido los deberes y que, por consiguiente, se es capaz de demostrar que no solo se tiene un sistema de control interno sino que este se encuentra en vigor, es adecuado y es efectivo.

El nuevo texto del C¨®digo Penal no establece qui¨¦n es la figura encargada de la prevenci¨®n de los delitos aunque, consideramos que la figura del responsable de cumplimiento normativo va a adquirir especial relevancia. Esto es consecuencia, fundamentalmente, no solo de la implantaci¨®n o mejora inicial del sistema de prevenci¨®n de delitos, sino de su seguimiento y actualizaciones peri¨®dicos.

Resulta especialmente preocupante el hecho de que no sea necesario identificar a la persona o personas f¨ªsicas responsables del delito para poder considerar una imputaci¨®n de la persona jur¨ªdica. Otro aspecto realmente relevante es la vinculaci¨®n de determinados delitos a los sectores de actividad de las empresas y la complejidad de las transacciones econ¨®micas en el mundo actual. Parece dif¨ªcil el poder formarse un criterio sobre cu¨¢l es el modelo de control interno adecuado para prevenir delitos en una organizaci¨®n sin tener un conocimiento profundo del mundo de la empresa y de las transacciones del mundo empresarial.

Ser¨¢ interesante ver qu¨¦ interpretaci¨®n da la jurisprudencia a la "culpa in vigilando", pero lo que parece claro en este caso es que la organizaci¨®n que se quede inm¨®vil ante este nuevo texto tiene m¨¢s papeletas para salir en la foto; es decir, para ser imputada como presunta responsable de delito.

Ricardo Nore?a y Miguel ?ngel Berzal son socio responsable y director, respectivamente, del ¨¢rea de Forensic de Ernst & Young.