?Qu¨¦ opciones tiene Llarena tras la entrega de Puigdemont solo por malversaci¨®n?

Mientras el procesamiento de Puigdemont sigue adelante en el Tribunal Supremo, porque el juez Llarena desestim¨® recientemente el recurso de apelaci¨®n interpuesto contra dicho procesamiento, la decisi¨®n de Alemania de su entrega solo por el delito de malversaci¨®n, y no por el de rebeli¨®n, puede suponer la quiebra del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales entre los Estados miembros de la Uni¨®n Europea. Lo cierto es que ahora se abre un nuevo escenario, en el que tanto el juez Llarena como el expresidente catal¨¢n deber¨¢n tomar decisiones de estrategia procesal.

Decidida la entrega ¨²nicamente por el delito de malversaci¨®n, el juez Llarena puede plantearse no aceptarla porque el principio de especialidad, previsto expresamente en la Decisi¨®n Marco sobre la Orden Europea de Detenci¨®n y Entrega (ODE) y en las legislaciones nacionales de implementaci¨®n (incluidas la alemana y la nuestra), limita las posibilidades de enjuiciamiento en el pa¨ªs de emisi¨®n a los hechos y delitos por los que la persona ha sido efectivamente entregada. Ello supone, por lo tanto, la imposibilidad de enjuiciar en nuestro pa¨ªs a Puigdemont por hechos distintos de los que conforman el delito de malversaci¨®n.

Esta situaci¨®n recuerda a la que se produjo en diciembre de 2017, cuando el juez Llarena retir¨® la euroorden contra Puigdemont cuando se encontraba en B¨¦lgica, conocedor de que en ese pa¨ªs era casi seguro que se denegar¨ªa su entrega por el delito de rebeli¨®n. Argument¨® entonces su decisi¨®n en que el delito de rebeli¨®n es, seg¨²n el C¨®digo Penal espa?ol, un delito colectivo y no puede dividirse, lo que requiere una ¨²nica contestaci¨®n para todos los procesados, para evitar respuestas contradictorias.

En el hipot¨¦tico supuesto de que el juez espa?ol rechazara la entrega, se dejar¨ªa la puerta abierta al posterior enjuiciamiento de Puigdemont por todos los delitos imputados si en el futuro fuera detenido en Espa?a o en otro Estado miembro. El rechazo de la entrega no est¨¢ previsto en la Decisi¨®n marco que regula la euroorden ni en nuestro ordenamiento jur¨ªdico, "pero tampoco hay ning¨²n precepto legal que lo proh¨ªba", se?ala ?ngeles Gutierrez Zarza, profesora titular de Derecho Procesal de la Universidad de Castilla-La Mancha y coordinadora de la ReDPE (Red espa?ola de Derecho Penal Europeo).

Si el juez espa?ol acepta la ejecuci¨®n de la euroorden, el se?or Puigdemont podr¨¢ recurrir ante el Tribunal Constitucional alem¨¢n. Y aqu¨ª, de nuevo, las consecuencias son imprevisibles, porque, como nos explica ?ngeles Gutierrez, el TC alem¨¢n ha dado muestras en algunas ocasiones de una interpretaci¨®n "sui g¨¦neris" de la ODE.

Un mecanismo en entredicho

La orden de detenci¨®n europea fue concebida como un mecanismo compensatorio de la libre circulaci¨®n de personas en un espacio com¨²n sin fronteras interiores, donde los sospechosos de actividades delictivas pod¨ªan tambi¨¦n moverse libremente de un pa¨ªs a otro, pero no las autoridades policiales y judiciales, que limitan sus actividades de prevenci¨®n y persecuci¨®n del delito, o la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado a su propio pa¨ªs. Para lograr ese equilibrio y la persecuci¨®n eficaz de los delitos en dicho espacio com¨²n, se ide¨® un mecanismo que superara estas fronteras y sustituyera la extradici¨®n, que resultaba demasiado lenta sujeta, adem¨¢s, a la discrecionalidad pol¨ªtica y repleta de arcaicos motivos rechazo (secreto bancario, delito pol¨ªtico, delito fiscal).

La Decisi¨®n marco 2002/584/JAI, de 13 de junio de 2002, implementada en nuestro pa¨ªs por la ley 23/2014, regul¨® la ODE como uno de las resoluciones que, dentro de la Uni¨®n Europea, deben basarse en el principio de reconocimiento mutuo entre sus Estados miembros. Ello implica el reconocimiento autom¨¢tico y con car¨¢cter inmediato de las ¨®rdenes de detenci¨®n europeas dictadas en un Estado miembro por las autoridades judiciales de los dem¨¢s, salvo que concurra alguno de los motivos de denegaci¨®n, que deben ser interpretados restrictivamente, especialmente si se trata de un motivo facultativo, como lo es la ausencia de la doble incriminaci¨®n.

Como explica Gutierrez Zarza, si las autoridades judiciales de un Estado miembro deciden ignorar este principio b¨¢sico, el sistema no funciona y, entre otras consecuencias, la autoridad judicial del Estado en cuyo territorio se encuentran sospechosos de delitos graves deber¨¢ reinterpretar el riesgo de fuga como motivo para acordar la prisi¨®n provisional. En el espacio de libertad, seguridad y justicia este riesgo de fuga no se aplicaba con el mismo rigor que fuera de este espacio com¨²n, precisamente por entender las autoridades judiciales (en este caso las espa?olas) que, de desplazarse a otro Estado miembro, la persona ser¨ªa inmediatamente devuelta a nuestro pa¨ªs. M¨¢s all¨¢ de esta consecuencia, que en el caso Puigdemont puede no ser tan relevante porque huy¨® antes de que el juez espa?ol pudiera valorar si concurr¨ªan o no los motivos para su ingreso en prisi¨®n, s¨ª hay otras circunstancias que hacen peligrar el funcionamiento correcto de la orden de detenci¨®n europea.

Por un lado, que el tribunal alem¨¢n ignore que la entrega de la persona requerida al Tribunal Supremo espa?ol ha de ser la regla general, y la denegaci¨®n de la entrega su excepci¨®n, debidamente justificada por concurrir alguno de los motivos de denegaci¨®n de la ODE. Por otro lado, interpretar el principio de doble incriminaci¨®n como obligatorio, cuando es meramente facultativo (la entrega "podr¨¢ supeditarse" a la doble tipificaci¨®n de los hechos, dice la Decisi¨®n marco de la ODE) es claramente discutible, pero verificar la concurrencia de la doble incriminaci¨®n con el grado de detalle del tribunal alem¨¢n, prejuzgando el fondo del asunto, solicitando a las autoridades judiciales pruebas sobre una decisi¨®n -si hubo o no violencia, el grado o importancia de esta violencia- que solo corresponde al Tribunal Supremo espa?ol, y comparando la situaci¨®n que se vivi¨® en Catalu?a con un suceso aislado de Alemania, no es un motivo de denegaci¨®n, afirma ?ngeles Gutierrez. En su experta opini¨®n, ello supone una extralimitaci¨®n del tribunal alem¨¢n en las facultades de ejecuci¨®n de una ODE que le est¨¢n atribuidas, al comprobar con tanto detalle los hechos ocurridos en Espa?a y su correspondencia con los tipos penales alemanes, ya que el principio de doble incriminaci¨®n requiere que los hechos considerados en abstracto merezcan un reproche penal en ambos pa¨ªses, con independencia de los elementos constitutivos de los tipos penales concretos.

Adem¨¢s de la jurisprudencia del TJUE sobre la interpretaci¨®n de la doble tipificaci¨®n en otros instrumentos inspirados en el reconocimiento mutuo (Asunto Grundza), el art¨ªculo 2(4) de la Decisi¨®n marco sobre la ODE es as¨ª de claro: para delitos no incluidos en el listado del apartado 2, que quedan excluidos de la doble tipificaci¨®n, "la entrega podr¨¢ supeditarse al requisito de que los hechos que justifiquen la emisi¨®n de una orden de detenci¨®n europea sean constitutivos de un delito respecto del Derecho del Estado miembro de ejecuci¨®n, con independencia de los elementos constitutivos o la calificaci¨®n del mismo". Y la orden de detenci¨®n europea se basa en la cooperaci¨®n directa entre jueces y fiscales, sometidos al imperio de la ley y, por tanto, a la literalidad de su Decisi¨®n marco, sus principios inspiradores y la legislaci¨®n de los Estados miembros que la implementaron.