Fusiones y adquisiciones con riesgos penales

Son varios los mecanismos que prev¨¦ el ordenamiento jur¨ªdico para evitar que las empresas utilicen un cambio de titularidad para eludir sus responsabilidades u obligaciones legales. Uno de ellos es el art¨ªculo 130.2 del C¨®digo Penal, invocado por el juez instructor de la Audiencia Nacional, Jos¨¦ Luis Calama, para declarar al Banco Santander heredero de la imputaci¨®n del Popular en la causa que investiga la gesti¨®n de sus expresidentes, ?ngel Ron y Emilio Saracho.

El precepto, introducido en 2010, determina que ¡°la transformaci¨®n, fusi¨®n, absorci¨®n o escisi¨®n de una persona jur¨ªdica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladar¨¢ a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extender¨¢ a la entidad o entidades que resulten de la escisi¨®n¡±. Su literal es meridiano. Si se da alguna de las operaciones societarias descritas, la empresa sucesora asume autom¨¢ticamente las consecuencias de los delitos que haya cometido la anterior. Su aplicaci¨®n real, sin embargo, est¨¢ resultando m¨¢s controvertida. Prueba de ello es que, a pesar de que lleva vigente m¨¢s de ocho a?os, son escasos los pronunciamientos judiciales que han aplicado esta regla.

La transferencia de la responsabilidad penal sigue un modelo similar al previsto en otros ¨®rdenes legales, como el laboral o el tributario. As¨ª, por ejemplo, el art¨ªculo 44 del Estatuto de los Trabajadores contempla que el cambio de titularidad de una empresa no extingue la relaci¨®n laboral, ¡°quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social¡±. La Ley General Tributaria, por su parte, obliga a la entidad sucesora a responder solidariamente de las deudas o sanciones que tenga la anterior.

El Derecho Penal, no obstante, se rige por otros principios que cuestionan que pueda hacerse una transferencia autom¨¢tica de la responsabilidad en este ¨¢mbito. En primer lugar, porque tal y como apunta Jacobo Dopico, catedr¨¢tico acreditado de la Universidad Carlos III, el Tribunal Constitucional ha establecido que nadie puede ser castigado por los delitos cometidos por otro. Adem¨¢s, las consecuencias son mucho m¨¢s graves, porque no solo traslada a la empresa sucesora la obligaci¨®n de pago de la posible sanci¨®n, sino que, adem¨¢s, la somete a otros castigos como la prohibici¨®n de recibir subvenciones y contratos p¨²blicos.

¡°El 130.2 configura una suerte de ruleta rusa en el mercado de absorci¨®n de sociedades¡±, asevera Dopico. Es decir, al configurar un sistema de traslado autom¨¢tico de responsabilidad, sin tener en cuenta ning¨²n elemento que module, limite o evite este salto (como, por ejemplo, que la empresa sucesora no conociera los hechos o, incluso, que no existiera cuando se produjeron) ¡°es posible que un hecho totalmente imprevisto por una persona jur¨ªdica le explote en la cara en forma de imputaci¨®n o condena¡±.

En otros sistemas legales s¨ª se han previsto f¨®rmulas para mitigar una aplicaci¨®n excesivamente expansiva del traspaso de la responsabilidad penal en las fusiones y absorciones. Es el caso de Estados Unidos, en donde para que esta salte de una empresa a otra, los tribunales deben detectar ¨¢nimo fraudulento en la operaci¨®n societaria; esto es, que el negocio jur¨ªdico se haga, precisamente, para eludir el pago por la infracci¨®n.

En Espa?a, la Fiscal¨ªa General del Estado abraz¨® una posici¨®n similar en su Circular 1/2011 cuando afirm¨® que el 130.2 lo que pretend¨ªa era ¡°evitar la elusi¨®n de responsabilidad penal¡± por medio de la transformaci¨®n, fusi¨®n, absorci¨®n o escisi¨®n (requiere, por tanto, una intencionalidad). Tambi¨¦n el instructor de la causa por la ca¨ªda del Banco de Valencia cuando rechaz¨® admitir que Caixabank heredara la imputaci¨®n.

Esta posici¨®n, sin embargo, no es un¨¢nime. El fiscal experto en delitos econ¨®micos, Juan Antonio Frago, defiende que el precepto debe aplicarse tal y como est¨¢ redactado. ¡°Si pedimos que se demuestre que existe ¨¢nimo defraudatorio nunca se aplicar¨ªa el traspaso de responsabilidad a la empresa sucesora porque esta siempre podr¨¢ alegar que no sab¨ªa nada¡±, expone.

Blindaje

Mientras la justicia define por qu¨¦ interpretaci¨®n se inclina (transferencia autom¨¢tica o introduciendo elementos valorativos), lo cierto es que los riesgos penales ya son una de las materias que deben tenerse en cuenta en toda due diligence. Para Fernando Mier, socio de Iuristax, la introducci¨®n de esta variable no supone un esfuerzo extra frente al trabajo que ya est¨¢n acostumbrados a desarrollar los equipos. El objetivo es ¡°detectar nos solo lo que hay, sino tambi¨¦n lo que podr¨ªa haber¡±, apunta.

En algunos casos, como en el caso del Santander, en que los problemas legales de la entidad que es absorbida son p¨²blicos, se est¨¢ ante un riesgo previsible. En otros, los peligros son solo posibles, y el equipo de abogados, auditores y t¨¦cnicos que prepara la operaci¨®n debe anticiparse a ellos.

No obstante, y dada la incertidumbre regulatoria, la pregunta es pertinente: ?existe alguna f¨®rmula para blindarse ante la posibilidad de heredar una imputaci¨®n o condena? Al margen de la ¡°abstinencia¡± (no realizar operaciones ninguna operaci¨®n societaria), Dopico apunta la posibilidad de no culminar el proceso de fusi¨®n o absorci¨®n ¡°durante un periodo de tiempo que permita la reducci¨®n o exclusi¨®n del riesgo penal¡±, como ser¨ªa el plazo de prescripci¨®n de los delitos. Mier, por su parte, sugiere que en lugar de acudir a una integraci¨®n, se opte por la adquisici¨®n de actividades econ¨®micas concretas o de divisiones de negocio. Ello, eso s¨ª, obliga a una operaci¨®n jur¨ªdica mucho m¨¢s lenta y complicada de la de la fusi¨®n, pues deben renegociarse todos los contratos. En todo caso, la posibilidad de que la complejidad y falta de fiabilidad de las f¨®rmulas descritas obstaculicen el mercado de fusiones y adquisiciones, apuntan los expertos, no parece que fuera el objetivo del legislador al reformar el C¨®digo Penal en 2010.