Auto por el que se proh¨ªbe a Mediapro explotar los derechos de los equipos de Primera esta temporada

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N? 36 MADRID

AUTO

En Madrid a ocho de octubre de dos mil siete visto el estado que mantiene este juicio, procede dictar la presente resoluci¨®n en base a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El procurador Sr. V¨¢zquez Guillen en nombre y representaci¨®n de AVS solicito la adopci¨®n de la medida cautelar que consta en su escrito y que se considera reproducida por la presente.

SEGUNDO.- Por providencia de 26 de septiembre de 2007 se cit¨® a las partes a vista el d¨ªa 5 de octubre de 2007 a las 10.00 horas.

Siendo el d¨ªa y hora se?alado, abierto el acto la parte actora se afirm¨® en la medida solicitada. La parte demandada se opuso en base a las alegaciones que constan en el correspondiente soporte inform¨¢tico. Recibido el pleito a prueba la parte demandante propuesto prueba documental, la parte demandada propuso prueba documental, admitidos los medios de prueba propuestos quedaron los autos en poder del proveyente para resolver.

TERCERO.- En la tramitaci¨®n del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se opone el demandado a la medida cautelar solicitada alegando litispendencia respecto a la primera medida cautelar solicita por el actor al ser el petitum id¨¦ntico y no haberse producido hechos nuevos que motiven un cambio respecto de la parte dispositiva del auto de 29 de agosto de 2007.

Ha de recordarse que respecto de la litispendencia se ha pronunciado en reiteradas ocasiones el TS. En cuanto a su finalidad ha sido puesto de manifiesto en m¨²ltiples sentencias (14 de noviembre de 1998 EDJ 1998/23093 entre otras) que la excepci¨®n de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al ¨®rgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como instituci¨®n jur¨ªdica preventiva y de tutela de la cosa juzgada (SS. 25 noviembre 1993 EDJ 1993/10682 y 8 julio 1994 EDJ 1994/S875. En igual sentido sentencia de 28 de marzo de 1999). Igualmente cabe apreciar la excepci¨®n cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armon¨ªa decisoria, al resultar interdependientes. (SS. 17 mayo 1975, 22 junio 1987 EDJ 1987/ 1952, 25 noviembre 1993, 27 octubre 1995 EDJ 1995/6662 y 23 marzo 1996 EDJ 1996 / 1466).

En el caso que nos ocupa la excepci¨®n de litispendencia debe ser rechazada al no existir identidad entre el primero de los pedimentos de la primera medida cautelar (prohibir a Mediapro cualquier acto de disposici¨®n y explotaci¨®n de los derechos audiovisuales cedidos a AVS en concreto de los clubes Real Racing Club SAD, Athletic Club, Real Zaragoza, Valencia, Villareal, Levante y Sevilla y los de la segunda medida solicitada que se extiende al Real Madrid, Real Club Deportivo Mallorca, Barcelona, Valladolid Uni¨®n Deportiva Almer¨ªa, Real Betis Balompi¨¦, Real Club Recreativo de Huelva, Atl¨¦tico Osasuna, Atl¨¦tico de Madrid, Real Club Deportiu Espanyol de Barcelona, Real Cluv Deportivo de la Coru?a y Getafe Club de F¨²tbol, es evidente que la presente medida difiere en cuanto al objeto de los clubes sobre los que se solicita la medida.

Respecto a la alegaci¨®n de que no cabe apreciar hechos nuevos para la adopci¨®n de la medida, la misma debe ser rechazada al existir hechos nuevos no tenidos en cuenta por el juzgador a la hora de dictar el auto de fecha 29 de agosto de 2007, como son la primera ampliaci¨®n de la demanda no tenida en cuenta al ser el mes de agosto inh¨¢bil para la tramitaci¨®n de dicha ampliaci¨®n y la segunda y tercera ampliaci¨®n a la demanda interpuestas con posterioridad, sino tambi¨¦n los contenidos en el escrito de contestaci¨®n a la demanda y la reconvenci¨®n interpuesta por el demandado. A lo que hay que a?adir el hecho no controvertido, al ser p¨²blico y notorio, de la difusi¨®n en r¨¦gimen abierto de partidos de f¨²tbol por el canal de televisi¨®n La Sexta en r¨¦gimen abierto al margen del acuerdo de 24 de julio de 2006, sobre cuyo cumplimiento o resoluci¨®n basan las partes el pleito principal. En consecuencia, debe desestimarse la excepci¨®n alegada y entrar al conocimiento de los requisitos que deben observarse para que la medida cautelar solicitada pueda prosperar.

SEGUNDO.- Las medidas cautelares son un mecanismo para asegurar la efectividad de la tutela impotrada en el proceso principal -de declaraci¨®n- del que forman parte indisociable y en funci¨®n del cual existe, y no un mecanismo de tutela sumaria, aut¨®nomo y, de alg¨²n modo, sustitutivo de aqu¨¦l. Como se ha dicho con acierto, las medidas cautelares no est¨¢n pensadas "en vez" del proceso de declaraci¨®n, ni por ende, para obtener lo mismo que en ¨¦l, sino para asegurar, en tanto aquel se sustancia que si la sentencia en definitiva recaiga, es finalmente favorable al peticionario, podr¨¢ ser cumplida o ejecutada (en sentido amplio) una vez que se dicte. Su funci¨®n, pues, no radica en otorgar una tutela r¨¢pida y provisional sino, exclusivamente, impedir que la conducta del sujeto pasivo mientras se sustancia el proceso de declaraci¨®n pueda dificultar o imposibilitar la efectividad -en rigor, el cumplimiento o ejecuci¨®n- de la eventual sentencia condenatoria. Aparece as¨ª claro que en puridad t¨¦cnica no se puede pedir y obtener a trav¨¦s de la tutela cautelar las mismas restricciones, impedimentos y desapoderamientos con que podr¨¢ gravarse al sujeto pasivo tras la sentencia estimatoria, o , dicho de otro modo, lo mismo que obtendr¨ªa con la ejecuci¨®n de la sentencia condenatoria postulada, entonces no se asegurar¨ªa la ejecuci¨®n futura sino que se estar¨ªa adelantando la ejecuci¨®n sin el preceptivo t¨ªtulo ejecutivo. As¨ª lo dice, expresamente, el art. 736 1, 1? LEC: "1. El tribunal podr¨¢ acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuaci¨®n, directa o indirecta, que re¨²na las siguientes caracter¨ªsticas: 1? Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente ?" la tutela cautelar no puede decidir, ni de iuro ni de facto la controversia que separa a las partes.

Tres son los requisitos que deben cumplirse para la adopci¨®n de la medida cautelar solicitada, la apariencia de buen derecho el periculum in mora y la prestaci¨®n de cauci¨®n, respecto al segundo de ellos la resoluci¨®n de la AP de Madrid de 31 de de diciembre de 2005 afirma: "la necesidad impuesta por el art¨ªculo 728.1 de la LEC de que el actor justifique ante el Tribunal la existencia del periculum in mora, o puede interpretarse como necesidad de que se aporte una prueba cierta y demostrativa de que los demandados van a procurar la frustraci¨®n de la ejecuci¨®n del procedimiento judicial, sino que debe ser interpretada de una forma m¨¢s flexible y abierta, pues no en vano la ley emplea el t¨¦rmino "justificar", que implica un grado menor de certeza que el de probar o acreditar. Como afirma el auto de la AP de Valladolid de 28.06.2002, "se trata de que el solicitante evidencie la concurrencia de una situaci¨®n de riesgo durante la pendencia del proceso, por la que razonablemente pudiera quedar amenazada la efectividad de una futura Sentencia condenatoria, de modo que el Juez no de debe exigir la existencia de un peligro concreto de insolvencia, que resultar¨ªa de hecho dif¨ªcil o imposible de acreditar en generar, sino un cierto riesgo futuro y meramente previsible racionalmente".

Y la resoluci¨®n de la AP de Madrid de 26 de abril de 2005 afirma en cuanto al primero de los requisitos, la apariencia de buen derecho " En cuanto -al menos en buena t¨¦cnica- preordenadas a asegurar en el futuro la efectividad del fallo interesado a trav¨¦s de la demanda rectora del proceso principal, que se quiere favorable para el solicitante de las medidas, presupuesto toral de ¨¦stas es que aparezca iniciado, siquiera sea de forma semiplena, que el derecho afirmado en el juicio por el peticionario de la tutela cautelar goza de alguna probabilidad de ser finalmente acogida. Las SS. A. P. de Barcelona, Secc. 15?, de 24 de mayo de 1990 y de 30 de abril de 1991, se refieren respectivamente, a la "probabilidad cualificada de triunfo de la pretensi¨®n de fondo", y a la "razonable perspectiva de ¨¦xito".

Como se cuida de precisar el A.A.P. de Barcelona, Secc. 13, de 7 de octubre de 1992 (Pte: Ilmo. Sr. Ferrer Mora), esta apariencia de buen derecho "no puede confundirse con la raz¨®n ¨²ltima que permita sancionarlo, ya que la medida cautelar no ha de requerir un estudio minucioso y detallado de todos y cada ujno de los elementos exigibles para decidir en ¨²ltimo t¨¦rmino acerca de la pretensi¨®n de la demanda, a menos de correr el riesgo de prejuzgar o anticipar el fallo?"

El solicitante debe proporcionar al ¨®rgano jurisdiccional elementos bastantes de los que resulte, al menos prima facie, la "veros¨ªmil existencia del derecho alegado", sin perjuicio de relegar al proceso principal la demostraci¨®n cumplida de su realidad. Para cohonestar la exigencia de celeridad -y consecuente eficacia- con evitaci¨®n de potenciaels abusos, se requiere algo m¨¢s que la mera alegaci¨®n del derecho, suficiente, en cambio, para iniciar el proceso de declaraci¨®n; y algo menos que la certeza rigurosa, necesaria, empero, para la sentencia definitiva.

En este sentido, la S.A.P. de Vizcaya, de 12 de mayo de 1991 refiere la necesidad de "una justificaci¨®n de que se ostenta una apariencia de derecho, un 'fumus boni iuris', que permita dar cr¨¦dito inicialmente a la pretensi¨®n de aseguramiento?"

El art¨ªculo 728, apdo. 2 obliga al solicitante a "presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensi¨®n. En defecto de justificaci¨®n documental, el solicitante podr¨¢ ofrecerla por otros medios".

La intensidad del acreditamiento ha de ser proporcionada a la ¨ªndole, caracter¨ªsticas y, en especial, al alcance de las medidas solicitadas. En todo caso, su l¨ªmite superior ha de situarse, so pena de desvirtuar la utilidad y funci¨®n del instituto, en el punto en que pueda presumirse vehementemente que la pretensi¨®n principal del pleito ser¨¢ acogida en la sentencia que le ponga fin, reservando la determinaci¨®n del derecho con mayor grado de certidumbre al proceso principal.

El acuerdo de 24 de julio de 2006, cuyo cumplimiento exige AVS en la demanda principal y cuya resoluci¨®n solicita Mediapro en la demanda reconvencional, es del tenor siguiente: "La cesi¨®n en exclusiva, con facultad de cesi¨®n en exclusiva o no a terceros por parte de MP a AVS de los Derechos Audiovisuales de Liga y Copa de los Clubes que se relacionan en el expositivo segundo en los t¨¦rminos previstos en la cl¨¢usula segunda. 2.- La cesi¨®n en exclusiva con facultad de cesi¨®n o no a operadores de televisi¨®n en los t¨¦rminos que se recogen en la cl¨¢usula tercera por AVS a MP del derecho a comercializar un partido de Liga de Primera Divisi¨®n y cuatro partidos de Liga de Segunda Divisi¨®n por jornada en abierto, en directo o en diferido a partir de las doce de la noche del d¨ªa que concluya la jornada de Liga, res¨²menes de cada jornada para comercializar en una televisi¨®n nacional, generalista y a las televisiones auton¨®micas p¨²blicas para Espa?a Andorra con facultad de cesi¨®n en exclusiva a terceros para su comercializaci¨®n fuera de Espa?a y Andorra para su difusi¨®n por la televisi¨®n de los derechos de retransmisi¨®n de los partidos y de los res¨²menes de la competici¨®n de Liga de Primera y Segunda Divisi¨®n as¨ª como la Copa de SM El Rey en ambos casos durante las temporadas 2006/07 a 2008/09 y sucesivas".

De la extensa prueba documental aportada, e imput¨¢ndose ambas partes el incumplimiento rec¨ªproco del contrato o acuerdo de 24 de julio de 2006 resulta evidente, que sin entrar al estudio de la cuesti¨®n principal que es el objeto de la demanda y reconvenci¨®n, que en virtud del mencionado acuerdo, AVS en la actualidad explota los derechos de retransmisi¨®n audiovisual de los partidos de f¨²tbol de la liga espa?ola y que cedi¨® a MP la comercializaci¨®n en abierto de un partido de primera divisi¨®n por jornada y cuatro de segunda divisi¨®n y que a su vez MP mediante contrato con la cadena de televisi¨®n La Sexta ofrece la difusi¨®n de dichos partidos en r¨¦gimen abierto, siendo p¨²blico y notorio que MP al menos se excede de dicho acuerdo, v¨¦ase la retransmisi¨®n de los partidos de la tercera jornada retransmitidos relativos a los Clubs Murcia, Atl¨¦tico de Madrid, Sevilla y Recreativo de Huelva, Villareal, documentos n? 17 aportado por AVS, etc. Ello genera una apariencia de buen derecho, m¨¢xime cuando dicha conducta se ha mantenido durante las siete primeras jornadas de Liga que se han disputado, lo que motiva a pensar que dicha situaci¨®n se prolongar¨¢ al menos hasta que el pleito principal se resuelva, raz¨®n esta que impone la adopci¨®n de la medida lo que conlleva el mantenimiento del status quo existente antes del comienzo de la Liga, ya que como afirma el art. 1256 del CC: "La validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de los contratantes".

La parte demandada ofreci¨® en el acto de la vista un acuerdo transaccional rechazado por la parte solicitante por las razones expuestas en el acto de la vista y que constan en el soporte audiovisual, acuerdo por otra parte, totalmente extempor¨¢neo.

TERCERO.- La parte solicitante de la medida ofrece la cauci¨®n de 1.000.000 euros (un mill¨®n de euros) a dicha cantidad se opone la demandada solicitando que le sea impuesta caso de acordarse la medida una cauci¨®n de 2.500.000.000 de euros (dos mil quinientos millones de euros), existe por tanto una sustancial diferencia entre ambas peticiones que debe ser resuelta en atenci¨®n a criterios de ponderaci¨®n teniendo en consideraci¨®n las peticiones econ¨®micas de la demandante que ascienden conjuntamente a la suma aproximada de 293.454.780 (doscientos noventa y tres millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil setecientos ochenta euros).

En la LEC 1/2000 la cauci¨®n reviste una doble caracterizaci¨®n. El ofrecimiento de esta garant¨ªa constituye requisito sine qua non de la regularidad de la solicitud, como evidencia el art. 732, ap 3, "en el escrito de petici¨®n habr¨¢ de ofrecerse la prestaci¨®n de cauci¨®n, especificando de qu¨¦ tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificaci¨®n del importe que se propone". Y es, tambi¨¦n y sobre todo, presupuesto de su concesi¨®n, como se desprende de la concluyente dicci¨®n del art. 728, apdo. 3: "Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deber¨¢ prestar cauci¨®n suficiente para responder, de manera r¨¢pida y efeciva, de los da?os y perjuicios que la adopci¨®n de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado".

A su vez, se configura como condici¨°n de la efectividad de las medidas acordadas al disponer el art. 737, p¨¢rrafo primero, que "la prestaci¨®n de cauci¨®n ser¨¢ siempre previa a cualquier acto de cumplimiento de la medida cautelar acordada".

No se trata, empero, de un presupuesto absolutamente independiente, sino complementario de los otros dos ya examinados. Su solo ofrecimiento no excusa la acreditaci¨®n de la apariencia de buen derecho ni la justificaci¨®n de la necesidad de las medidas para posibilitar la efectividad de la resoluci¨®n concretamente postulada en el proceso principal. En todo caso, consideramos que el principal criterio rector en la fijaci¨®n de la garant¨ªa por el ¨®rgano jurisdiccional ha de ser el montante probable a que puedan ascender los perjuicios que las medidas puedan infligir al sujeto pasivo, poni¨¦ndose al cuidado de aqu¨¦l la fijaci¨®n de una garant¨ªa conveniente y proporcionada. As¨ª resulta, expresamente, del art. 737, p¨¢rrafo segundo: "El tribunal decidir¨¢, mediante providencia, sobre la idoneidad y suficiencia del importe de la cauci¨®n". En este sentido el auto de la AP de MADRID de 20 de enero de 2006 ya mencionado.

Por lo expresado es procedente seg¨²n establece el art. 735.2 de la LEC es procedente condicionar la efectividad de la medida cautelar interesada a que en el plazo de veinte d¨ªas se preste cauci¨®n por Audiovisual Sport SL mediante Aval Bancario o en cualquier forma admitida en derecho a disposici¨®n de este Juzgado, por la cuant¨ªa de 50.000.000 (cincuenta millones de euros).

CUARTO.- Las costas se impondr¨¢ a Mediaproducci¨®n SL conforme a lo previsto en el art. 736 en relaci¨®n con el art 394 LEC.

En virtud de lo expuesto:

PARTE DISPOSITIVA

Que estimando la solicitud del procurador Sr. V¨¢zquez Guill¨¦n en nombre y representaci¨®n de AVS debo acordar y acuerdo la adopci¨®n de la siguiente medida:

Prohibir a Mediapro, para la temporada futbol¨ªstica 2007/08 cualquier acto de disposici¨®n y explotaci¨®n de los derechos audiovisuales cedidos a AVS, en concreto de los clubes Real Racing Club SAD, Athletic Club, Real Zaragoza, Valencia, Villareal, Levante y Sevilla o de los restantes clubes que pertenezcan leg¨ªtimamente a AVS ((Real Madrid Club de F¨²tbol, Real Club Deportivo Mallorca SAD, F¨²tbol Club Barcelona, Real Valladolid Club de F¨²tbol SAD, Uni¨®n Deportiva Almer¨ªa SAD, Real Betis Balompi¨¦ SAD, Real Club Recreativo de Huelva SAD, Club Atl¨¦tico Osasuna, Club Atl¨¦tico de Madrid SAD, Real Club Deportiu Espanyol de Barcelona SAD, Real Club Deportivo de la Coru?a SAD y Getafe Club de F¨²tbol SAD), as¨ª como que se proh¨ªba a Mediapro cualquier acto de perturbaci¨®n del pac¨ªfico goce y disfrute de tales derechos audiovisuales, a salvo la utilizaci¨®n leg¨ªtima de los mismos que pueda producirse dentro del marco jur¨ªdico del Acuerdo de julio de 2006.

La efectividad de la medida queda condicionada a que en el plazo de veinte d¨ªas a contar desde la notificaci¨®n del presente, Audiovisual Sport SL preste cauci¨®n de 50.000.000 euros (cincuenta millones) mediante aval bancario o en cualquier otra forma admitida a derecho.

Se condena en costas a Mediaproducci¨®n SL.

Contra la presente resoluci¨®n cabe interponer recurso de apelaci¨®n para ante la Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de cinco d¨ªas y en la forma prevista en el art. 457 LEC.

As¨ª lo acuerda, manda y firma la ILtma. Sra. Magistrado-Juez de este Juzgado de lo que yo, el Secretario Judicial, doy fe.

Y para que sirva de notificaci¨®n en forma al Procurador D. ARGIMIRO V?ZQUEZ GUILL?N (COL. 115) en nombre y representaci¨®n de AUDIOVISUAL SPORT, S.L., extiendo y firmo la presente en MADRID a ocho de octubre de dos mil siete.