Todav¨ªa quedan jueces en Buenos Aires

Repsol ha anunciado una respuesta jur¨ªdica a la expropiaci¨®n de sus acciones en YPF, que se va a realizar mediante una ley, pero adelantada ya por el Gobierno argentino por un decreto de "necesidad y urgencia" que incauta YPF para "garantizar la efectividad" de la expropiaci¨®n. Sin duda, el derecho internacional tiene mucho que decir sobre esta decisi¨®n, a la luz tanto del Acuerdo para la protecci¨®n rec¨ªproca de inversiones entre Espa?a y Argentina de 1991, como de los acuerdos multilaterales de la OMC, que ya le han hecho decir a Repsol que acudir¨¢ al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones del Banco Mundial.

Pero merece la pena echarle un vistazo a la propia legislaci¨®n argentina, comenzando por el art¨ªculo 17 de su Constituci¨®n que establece: "La propiedad es inviolable, y ning¨²n habitante de la Naci¨®n puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley". Las expropiaciones, tanto en Argentina como en Espa?a, deben ser por causa de utilidad p¨²blica establecida en una ley. A diferencia de la espa?ola, la Constituci¨®n argentina a?ade que la expropiaci¨®n debe ser "previamente" indemnizada. Y por ah¨ª aparece uno de los muchos escollos jur¨ªdicos de la decisi¨®n de la presidenta Cristina Fern¨¢ndez: Repsol se ha visto privada de sus acciones en YPF sin que exista la ley que establece la utilidad p¨²blica de la expropiaci¨®n y sin que se haya fijado previamente el justiprecio.

En cualquier caso, la primera objeci¨®n que se le puede hacer tanto al proyecto de ley como al decreto de necesidad (que tiene rango de ley) es un argumento del Derecho que Rousseau explic¨® con insuperable claridad: la ley es una norma general y abstracta, que no puede tomar decisiones concretas; tiene vedada "toda funci¨®n que se relacione con algo individual". Prohibici¨®n que parece estar recogida en el propio art¨ªculo 17 de la Constituci¨®n argentina cuando exige que la expropiaci¨®n se realice "en virtud de sentencia fundada en ley". Por eso, ser¨ªa plenamente constitucional que la ley estableciera la utilidad social de los hidrocarburos y luego el poder ejecutivo aplicara esa decisi¨®n expropiando las empresas petrol¨ªferas, ya que la ley no es el instrumento adecuado para decir con nombre y apellidos a quien se expropia.

Pero, en fin, teniendo en cuenta que ya se utiliz¨® una t¨¦cnica similar con Aerol¨ªneas Argentinas en 2009 y que en Espa?a se expropi¨® Rumasa en 1983 mediante decreto-ley no insistiremos m¨¢s en en la inadmisibilidad de las leyes ejecutivas de caso ¨²nico, aunque podr¨ªamos encontrar importantes diferencias entre los casos de estas empresas (cuya causa de expropiaci¨®n fue su mala situaci¨®n financiera, que constitu¨ªa un peligro para las respectivas econom¨ªas) y el de Repsol.

La expropiaci¨®n decretada por el Gobierno de Cristina Fern¨¢ndez est¨¢ te?ida de arbitrariedad

Mejor fij¨¦monos en la coherencia interna del proyecto de ley: no se entiende que para lograr el autoabastecimiento de hidrocarburos y el desarrollo econ¨®mico con equidad social (art¨ªculo 1) sea necesario declarar de utilidad p¨²blica no los hidrocarburos de toda Argentina, sino solo parte de las acciones de una empresa de hidrocarburos. Es m¨¢s, una empresa petrol¨ªfera que no deja de perder cuota de mercado, como el propio Decreto le reprocha: en la actualidad YPF solo produce el 34% del petr¨®leo argentino. Pero hay todav¨ªa otros elementos para resaltar la falta de congruencia de la expropiaci¨®n con sus te¨®ricos motivos de autoabastecimiento y desarrollo econ¨®mico: a pesar del largo pre¨¢mbulo del decreto (e inexacto, como ha probado Xavier Vidal-Folch), no hay ninguna respuesta a la pregunta de: ?por qu¨¦ se expropian las acciones "de la serie D" de Repsol en YPF y no las del Grupo Petersen, que son exactamente iguales? Ambos accionistas lo son por la misma raz¨®n: por la Ley n¨²mero 24.145 de 1992, que privatiz¨® YPF.

Al no expropiar proporcionalmente a todos los accionistas de YPF hasta alcanzar el 51%, la ley viola tanto la igualdad en las cargas p¨²blicas, consagrada en el art¨ªculo 16 de la Constituci¨®n argentina, como la prohibici¨®n de arbitrariedad de los poderes p¨²blicos, principio general de todo Estado de Derecho y reconocido en el art¨ªculo 43 de la Constituci¨®n. Es m¨¢s, no se expropian todas las acciones de Repsol, el 57% de YPF, sino ¨²nicamente el 51%. Si se tratara de una OPA normal y corriente sometida al derecho mercantil, el Gobierno argentino estar¨ªa obligado a hacer una oferta por el total de las acciones. Adem¨¢s, la ley argentina de expropiaci¨®n prev¨¦ que, si se expropiaran parcialmente inmuebles, el expropiado tendr¨¢ el derecho de exigir que se le expropie toda la finca. La nueva ley cambia estos principios generales por el concreto de expropiar el 51%, evidentemente con el objetivo de conseguir el justiprecio m¨¢s bajo posible. Otra vez la arbitrariedad.

Si se sigue cotejando el decreto y el proyecto de ley con la Constituci¨®n se encontrar¨¢n otros argumentos para dudar de la constitucionalidad de estos textos, como la violaci¨®n del principio de proporcionalidad en el objetivo de conseguir el desarrollo econ¨®mico (subirle los impuestos hubiera sido m¨¢s respetuoso con la propiedad privada) y la forma de calcular el justiprecio "al tiempo de la desposesi¨®n" (despu¨¦s de que el valor de las acciones se hubiera deteriorado). Por todo ello, Repsol puede ver el futuro con la misma confianza con la que el molinero Arnold se opuso a la arbitrariedad de Federico II de Prusia ("Sire, todav¨ªa quedan jueces en Berl¨ªn") porque estamos seguros de que hay jueces independientes en Buenos Aires.

Agust¨ªn Ruiz Robledo es catedr¨¢tico de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada. Dolores Ruf¨ªan Lizana es profesora de Derecho Financiero y abogada en Chile.