?Amnist¨ªa fiscal mediante decreto ley y sin control judicial?

Desde la aprobaci¨®n de la amnist¨ªa fiscal aplicable a la afloraci¨®n de capitales ocultos han sido varios los comentarios publicados, especialmente en diarios econ¨®micos, en torno a las dudas que, desde el punto de vista t¨¦cnico, platea la citada amnist¨ªa o regularizaci¨®n especial, como queramos llamarla. Lo que ha llamado mi atenci¨®n es que entre esas dudas no se haga menci¨®n de lo que, a mi juicio, es el elemento m¨¢s vidrioso de la norma: el que esta exoneraci¨®n de responsabilidad penal se establezca mediante Decreto ley.

Ya s¨¦ que para los portavoces del Gobierno (nunca su presidente) no estamos ante una amnist¨ªa, sino ante una simple regularizaci¨®n de la situaci¨®n tributaria. De manera que el perd¨®n de la pena no se derivar¨ªa del Decreto ley, sino de la aplicaci¨®n del C¨®digo Penal (CP) que contempla la exenci¨®n de responsabilidad en delito fiscal para ¡°quien regularice su situaci¨®n tributaria¡±, antes de ser descubierto por la Inspecci¨®n de Hacienda o por la Justicia. Es lo que se insin¨²a en la propia Exposici¨®n de Motivos del Decreto ley, que, al presentar la regularizaci¨®n dice: ¡°siguiendo en esta l¨ªnea la norma penal que admite la exoneraci¨®n de responsabilidad penal por estas regularizaciones voluntarias¡­¡±.

Pues bien, admitamos el uso del t¨¦rmino regularizaci¨®n, no vale la pena discutir sobre palabras. Pero se trata de una regularizaci¨®n muy diferente de la requerida para la aplicaci¨®n de la excusa absolutoria del art¨ªculo 305.4 CP. Hasta ahora, quien hubiera cometido un delito fiscal pero a¨²n no hubiera sido descubierto pod¨ªa librarse de la pena (prisi¨®n de hasta 4 a?os y multa del s¨¦xtuplo de lo defraudado) presentando una declaraci¨®n complementaria mediante la cual reconociera la deuda defraudada y la pagara con los recargos e intereses que contempla la norma tributaria, muy inferiores al de las sanciones administrativas, que tambi¨¦n se perdonan. Ese era el tratamiento aplicable hasta el Decreto ley y el que sigue siendo aplicable a los que hayan cometido fraude en impuestos distintos del IRPF, Impuesto de Sociedades o Impuesto sobre la Renta de No Residentes. Por ejemplo, en IVA o en Impuesto de Sucesiones. Sin embargo, cuando el dinero negro aflorado proceda del fraude en los impuestos citados en primer lugar, al defraudador se le ofrece la oportunidad, hasta el 30 de noviembre, de ¡°ponerse al d¨ªa¡± con Hacienda pagando el 10% del capital que hasta ahora se ha mantenido oculto.

Ejemplo num¨¦rico al canto: supongamos un contribuyente que en su declaraci¨®n del IRPF 2009 hubiera ocultado rentas por importe de 1 mill¨®n de euros. Con el C¨®digo Penal en la mano, hasta la entrada en vigor del Decreto ley esta persona podr¨ªa quedar exenta de pena confesando su fraude pero pagando una cantidad en torno a 500.000 euros. Si fuera una persona jur¨ªdica, el coste de la complementaria en Impuesto de Sociedades estar¨ªa en torno a 360.000 euros. Pues bien, lo que el Decreto-ley ofrece a estos sujetos es el perd¨®n a cambio del ingreso de 100.000 euros.

La exoneraci¨®n de responsabilidad penal la estima la Administraci¨®n, no la fiscal¨ªa

No cabe duda de que lo que aporta el Decreto ley no es un simple retoque fiscal, sino una modificaci¨®n sustancial en el tratamiento del delito. Pero esto no puede hacerse sin modificar el C¨®digo Penal. Quiero decir, modificaci¨®n expresa y siguiendo la tramitaci¨®n que impone la Constituci¨®n: mediante Ley Org¨¢nica.

Un lector versado en Derecho podr¨ªa objetar que el delito fiscal es una ¡°norma penal en blanco¡± y que el art¨ªculo 305.4 del C¨®digo habla de regularizar la situaci¨®n tributaria, de manera que la norma ser¨ªa aplicable con independencia del contenido de la regularizaci¨®n, que ser¨ªa cuesti¨®n de la ley fiscal. Con todo respeto, considero que el argumento tiene muy corto recorrido. Pues el sentido de la excusa absolutoria del C¨®digo Penal, es el de favorecer la reparaci¨®n espont¨¢nea del da?o causado, procediendo al ingreso de lo defraudado antes de ser descubierto. As¨ª lo ha dejado muy claro el Tribunal Supremo en diferentes Sentencias, en las que ha declarado que el fundamento de la excusa absolutoria es la reparaci¨®n espont¨¢nea: ¡°autodenuncia y reparaci¨®n¡± es la f¨®rmula que emplea el Supremo. Y ciertamente no cabe hablar de reparaci¨®n del da?o en quien ingresa una cantidad varias veces inferior al importe de lo defraudado (y despu¨¦s de ser invitado a ello por el Gobierno). A¨²n habr¨ªa que decir que el Tribunal Constitucional ha sido extraordinariamente exigente en lo que se refiere a la reserva de ley org¨¢nica para la regulaci¨®n de la materia penal.

?Qu¨¦ dir¨ªa el juez ante quien se plantee la cuesti¨®n? ?Sorpresa!: ese extremo ya est¨¢ previsto en el Decreto ley, que ha a?adido una norma que, desde el punto de vista jur¨ªdico y dejando al margen consideraciones morales, es a¨²n m¨¢s escandalosa, que la de amnist¨ªa propiamente dicha. Pues lo que dice el Decreto ley es que la encargada de estimar la exoneraci¨®n de responsabilidad penal, es la propia Administraci¨®n, ¡°sin pasar el tanto de culpa a la Autoridad judicial ni al Ministerio Fiscal¡±. Se trata de una norma de alcance general, de reforma de la Ley General Tributaria, pero que no se puede separar de la del perd¨®n para el dinero negro. As¨ª lo indica la citada Exposici¨®n de Motivos del Decreto ley, que, al hablar de c¨®mo se articula la norma de exenci¨®n penal, dice: ¡°A tal efecto se introduce la correspondiente modificaci¨®n en la Ley General Tributaria¡±.

Atenci¨®n, pues estamos entrando en aguas peligrosas. Hay que tener en cuenta que la excusa absolutoria se basa en un comportamiento postconsumatorio, es decir, que presupone un delito fiscal ya consumado. Lo que se ordena va m¨¢s all¨¢ de la confidencialidad de que han hablado los portavoces del Gobierno (nunca su presidente): el t¨¦rmino que cabr¨ªa aplicar aqu¨ª es el de omert¨¤, pues de lo que se trata es de imponer en el ¨¢mbito de la Agencia Tributaria que se ignore el deber de denunciar el delito o, al menos, de plantear las dudas para que las resuelva quien tiene poder para ello: el juez penal. Y esta opacidad para la Justicia se va a intentar imponer nada menos que a los encargados de la lucha contra el fraude, a servidores p¨²blicos con una bien ganada reputaci¨®n de excelencia profesional, seg¨²n pueden acreditar quienes, como el autor de estas l¨ªneas, tienen ocasi¨®n de tratar con ellos en diferentes ¨¢mbitos, incluido el del desempe?o diario.

Concluyo con un consejo al Gobierno: si no quieren ustedes tener problemas con su amnist¨ªa (incluido el cumplimiento de las previsiones de recaudaci¨®n), presenten cuanto antes un proyecto de ley org¨¢nica de reforma del C¨®digo Penal. Y supriman la impresentable pretensi¨®n de mantener al margen a la Fiscal¨ªa y a la autoridad judicial. Es cierto que no vamos sobrados de tiempo (?de qui¨¦n ser¨ªa la feliz idea de dejarlo todo para despu¨¦s de las andaluzas?) y que, pasado un mes, a¨²n no se ha aprobado la ¡°letra peque?a¡± de la ¡°declaraci¨®n especial¡± (lo que evidencia que hay m¨¢s dudas, resistencias, o lo que sea, de las que inicialmente se previeron). Pero tienen ustedes la ventaja de su mayor¨ªa absoluta, que les asegura pasar el trance con celeridad, como se ha visto con la Ley de Estabilidad o con la reforma laboral.

?El que avisa no es traidor.

Fernando P¨¦rez Royo es catedr¨¢tico de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Sevilla