Aborto: ?Es posible un consenso penal?

Lo primero que habr¨ªa que consensuar es la necesidad misma de consenso, estrategia pol¨ªtica con tan buena prensa como peligro para la l¨ªcita competencia de las alternativas en juego y para el leg¨ªtimo desarrollo de la que tiene el apoyo mayoritario. M¨¢s que una panacea, el consenso es un potente antibi¨®tico que debe ser administrado con cautela, solo cuando el tipo y la gravedad de la enfermedad lo requiera. Y la regulaci¨®n penal de la interrupci¨®n voluntaria del embarazo lo requiere: en una sociedad democr¨¢tica consolidada no puede ser que una determinada conducta salte de derecho a delito y viceversa cada ocho a?os, m¨¢xime cuando lejos de tratarse de un comportamiento excepcional en un ¨¢rea de convivencia muy espec¨ªfica se refiere a un entorno de decisi¨®n tan frecuente, personal y trascendente como es el embarazo, que afecta prioritariamente a un sector de la poblaci¨®n determinado por su sexo y en el que manifiesta su inter¨¦s la sociedad entera.

Lo segundo que habr¨ªa que acordar es el contenido del pacto. Buena parte de la sordera que acompa?a al debate sobre la sanci¨®n penal del aborto consentido por la gestante proviene de su inserci¨®n en planos distintos (moral, penal, constitucional). Y as¨ª, claro, es imposible un encuentro racional de argumentos. El pron¨®stico para un acuerdo no es mucho mejor cuando el di¨¢logo coincide en el plano moral, debido a la radicalidad y a la distancia de los presupuestos de partida para la ponderaci¨®n de los bienes en conflicto ¡ªen esencia, aunque no solo, la vida prenatal y la autonom¨ªa personal de la embarazada¡ª. Afortunadamente, para llegar a un acercamiento en el debate penal no nos hace falta tanto. No se trata, claro, de decidir qui¨¦n hace bien o hace mal, qui¨¦n peca o deja de pecar, sino de determinar qu¨¦ casos de interrupci¨®n voluntaria del embarazo deben quedar catalogados como delito y merecer por ello una pena, de prisi¨®n o no, y el reproche m¨¢ximo que el Estado dirige a uno de sus ciudadanos. Esto es derecho penal, el ¡°t¨ªo del mazo¡± de verdad, y por ello requiere no solo una extendida percepci¨®n colectiva acerca de la lesividad de la conducta, sino tambi¨¦n que tal percepci¨®n alcance a la gravedad de la misma y que nos conste la probable eficacia de la pena para prevenirla. Por ello, porque los requisitos para la punici¨®n son varios, podemos disentir en la raz¨®n de la despenalizaci¨®n, pero acordar la racionalidad de la misma.

En una sociedad democr¨¢tica no puede ser que una conducta salte de derecho
a delito y viceversa
en poco tiempo

El consenso penal no exige pues tanto como un consenso moral, pero tampoco se queda en el mero acuerdo constitucional, como a veces parece darse a entender en el debate p¨²blico. Ni tan mucho ni tan poco. El acuerdo que considero necesario y que motiva este art¨ªculo no puede ser un mero pacto acerca de las legislaciones posibles, o tolerables, en materia de aborto.

Tribunal Constitucional mediante, no parece que este acuerdo sea tan complicado si se tiene en cuenta el debate social y las dificultades de controlar la pasividad legislativa. Por una parte, la propia existencia de un debate tan hondo, longevo y divisivo nos traslada la inexistencia de un pacto constitucional al respecto que deba ahora imponerse como acuerdo genuino frente al legislador. Parece as¨ª que las alternativas en discusi¨®n, la vigente y la que se proyecta, son posibles, y que la cuesti¨®n no es de inconstitucionalidad, sino de oportunidad y de estabilidad en algo tan trascendente como la protecci¨®n de la vida humana. Por otra parte, en la discusi¨®n sobre la posible inconstitucionalidad de la regulaci¨®n vigente suele repararse poco en que se trata de la impugnaci¨®n de una despenalizaci¨®n, y que ello conduce a una situaci¨®n institucional bastante engorrosa. Lo que se le pide al Tribunal Constitucional no es lo usual, que tache directamente una ley que figura en el bolet¨ªn oficial, sino que, cual maestro rega?ador, obligue al legislador democr¨¢tico a escribir en el mismo y a hacerlo con un determinado patr¨®n.

El consenso penal que sugiero como posible se apoyar¨ªa en dos pivotes. El primero de ellos es la consolidaci¨®n de lo esencial del sistema vigente: de un sistema que permite en general la interrupci¨®n del embarazo en las primeras semanas, y solo excepcionalmente en las posteriores, cuando se den determinadas situaciones especiales de conflicto ¡ªlas llamadas ¡°indicaciones¡±; mal llamadas, pues no se trata de indicar sino de permitir¡ª. A quienes postulan una punici¨®n mayor esto les va a saber a muy poco. Considero sin embargo que deber¨ªan reparar en que las estrategias punitivas no parecen haber dado el fruto perseguido de protecci¨®n de la vida humana dependiente. En que para la gestante involuntaria hay tanto en juego y, al menos durante las primeras semanas de embarazo, es tan improbable que se detecte que ha abortado, que la pena va a ser dif¨ªcilmente disuasoria si se trata, como exige nuestra Constituci¨®n, de una pena proporcionada, m¨ªnimamente sensible al conflicto que padece. Deber¨ªan reparar en que la vida del embri¨®n solo es eficazmente protegible a trav¨¦s de la madre, y no en su contra.

Las estrategias punitivas no parecen haber dado fruto en la protecci¨®n de la vida dependiente

Replicar¨¢n, con buenos argumentos, que no buscan tanto ese tipo de intimidaci¨®n del aborto querido como la afirmaci¨®n general del valor de la vida prenatal, con el efecto de prevenci¨®n futura del aborto que ello pueda comportar. Ser¨¢ hora entonces de atender a esta sensibilidad a trav¨¦s de la segunda coordenada del acuerdo, que ser¨¢ la de proceder a tal afirmaci¨®n por v¨ªas alternativas a la pena, porque la letra no solo con sangre entra. Se tratar¨¢ as¨ª de, am¨¦n de otras estrategias p¨²blicas de prevenci¨®n de los embarazos indeseados y de ayudas a la maternidad, establecer un sistema de asesoramiento a la gestante que manifiesta su deseo de abortar que, fuera de los permisos especiales y respetando siempre su libertad de decisi¨®n, est¨¦ claramente orientado a la continuaci¨®n de la gestaci¨®n. Se tratar¨¢ de ello y tambi¨¦n de cuidar el lenguaje legal en este sentido, manifestando expresamente el valor constitucional de la vida prenatal ¡ªcomo ya hizo en su d¨ªa el Tribunal Constitucional¡ª y evitando la proclamaci¨®n general del aborto como derecho. Esta es por cierto la soluci¨®n actualmente vigente en Alemania.

Quienes torcer¨¢n ahora el gesto son los menos punitivistas. Conf¨ªo en que no lo hagan tanto en esta transacci¨®n si reparan en que ellos, siquiera para menos supuestos, tambi¨¦n postulan el castigo del aborto consentido ¡ªcasi nadie defiende un sistema de aborto consentido totalmente impune¡ª y en que sostienen el valor prioritario de la vida prenatal a partir del d¨ªa siguiente del plazo permitido para abortar. Tal plazo, en su necesaria exactitud, solo puede tener un sentido pragm¨¢tico, pero no radicalmente valorativo respecto a un continuum como el de la vida humana en formaci¨®n.

Llego al final del art¨ªculo y no he expresado mi opini¨®n personal acerca de la regulaci¨®n penal m¨¢s conveniente del aborto consentido. Ni lo pretendo, salvo en un punto: el de su imperiosa necesidad de estabilizaci¨®n. Y ello, que no es poco, requiere un acuerdo en el que las partes tendr¨¢n que ceder en su encendida controversia. Para unos ser¨¢ mejor que lo que existe y para los otros mejor que lo que se nos anuncia. Espero que para todos sea, en todo caso, mejor que una regulaci¨®n penal compulsivamente pendular. He intentado mostrar, no s¨¦ si con demasiada ingenuidad, que el pacto es posible, porque aquellas cesiones no tienen por qu¨¦ ser esenciales. Porque en realidad, como demostr¨® la pervivencia del ambiguo sistema de permisos anterior al a?o 2010, unos quieren prioritariamente que no haya penas y otros desean, ante todo, la proclamaci¨®n de un valor.

Juan Antonio Lascura¨ªn es catedr¨¢tico de Derecho Penal (Universidad Aut¨®noma de Madrid)