La gran mentira de la daci¨®n en pago legal

?Puede el deudor hipotecario liberarse de su deuda entregando las llaves de su casa al banco?

Muchos aseguran que esto s¨®lo es posible previo acuerdo del deudor con la entidad financiera, pues afirman que la daci¨®n en pago es, por definici¨®n, convencional o voluntaria. La idea se basa en un principio cl¨¢sico que pas¨® a trav¨¦s del derecho medieval a la generalidad de los ordenamientos jur¨ªdicos modernos, entre ellos al espa?ol (aliud pro alio invito creditori solve non potest, que significa que el deudor no puede entregar una cosa por otra, un inmueble por dinero, por ejemplo, contra la voluntad del acreedor).

Pero no debe olvidarse que desde Roma existi¨® otra figura, la daci¨®n en pago necesaria, legal o forzosa, que fue admitida por Justiniano como una medida excepcional ante la crisis econ¨®mica que atravesaba el imperio para proteger a los deudores que no dispusieren de liquidez suficiente pero tuvieran bienes inmuebles que, dada la coyuntura, no pudiesen ser colocados en el mercado a un precio justo. La figura fue desterrada de los C¨®digos civiles decimon¨®nicos por ser contraria a los postulados del libre comercio y de la autonom¨ªa privada, y permaneci¨® desde entonces olvidada, hasta que cobr¨® un especial protagonismo en el marco de la actual crisis econ¨®mica y financiera.

La crisis trajo consigo un incremento de la tasa de desempleo que, junto con otros motivos, como el estallido de la burbuja inmobiliaria, llev¨® a que muchas familias no pudieran hacer frente al pago de sus hipotecas. Esto produjo un incremento de las ejecuciones hipotecarias que frecuentemente finalizaban con la adjudicaci¨®n del inmueble al acreedor o a un tercero, por un valor muy inferior al de tasaci¨®n. En estos supuestos, al drama de perder la vivienda se suma el hecho de que, a menudo, el deudor contin¨²a obligado con la entidad financiera por la parte de la deuda no satisfecha, conforme al principio de responsabilidad patrimonial universal que rige en nuestro Derecho.

Este estado de cosas ha generado un intenso debate social y jur¨ªdico sobre qu¨¦ trato dar al deudor hipotecario, poniendo el punto de mira sobre un principio tradicional que nadie hab¨ªa discutido en ¨¦pocas de normalidad econ¨®mica. A partir de 2010 se produjeron una serie de pronunciamientos judiciales que, tras la adjudicaci¨®n de la vivienda habitual del deudor ejecutado al banco ejecutante, denegaron la prosecuci¨®n de la ejecuci¨®n, dejando sin efecto el principio de responsabilidad patrimonial universal; y dando virtualidad, sin mencionarla, a la daci¨®n en pago. Otros organismos y entidades, entre ellos diferentes asociaciones ciudadanas (PAH, Stop desahucios, etc¨¦tera), requirieron insistentemente la adopci¨®n de la daci¨®n en pago generalizada, dando lugar a una iniciativa legislativa popular que se lleg¨® a tramitar en el Parlamento.

Las medidas adoptadas no han frenado las ejecuciones hipotecarias en relaci¨®n con la vivienda habitual

En este contexto, el Gobierno, en 2012, recogi¨® por primera vez la daci¨®n en pago ¡°legal¡± como ¨²ltimo recurso, tras la reestructuraci¨®n y la quita, en el llamado C¨®digo de Buenas Pr¨¢cticas (en adelante CBP). Se acepta a favor del deudor en el que concurre una serie de requisitos que son, sin duda, muy exigentes y restrictivos. Prueba de ello son las m¨²ltiples modificaciones posteriores centradas, precisamente, en ampliar el ¨¢mbito de aplicaci¨®n de la norma a trav¨¦s de la flexibilizaci¨®n de dichos requisitos. Este parcheo constante se ha realizado de forma incoherente y por la v¨ªa expeditiva, en ocasiones injustificada, del real decreto-ley y sobre la base de la normativa anterior, lo que genera inseguridad jur¨ªdica entre los destinatarios de las normas en la medida en que situaciones pr¨¢cticamente iguales han recibido tratamientos diferentes.

A pesar de las modificaciones, los requisitos de car¨¢cter personal y econ¨®mico siguen siendo excesivamente exigentes y restrictivos y producen cierta confusi¨®n. No se comprende por qu¨¦ una familia con dos hijos menores a su cargo es menos vulnerable y no merece la misma protecci¨®n jur¨ªdica que otra con un hijo menor de tres a?os. Tampoco se explica f¨¢cilmente la disparidad de criterios para acceder a las distintas medidas del CBP, salvo que se fundamenten en razones estrictamente econ¨®micas, que no parecen las m¨¢s adecuadas cuando se trata de proteger a las personas m¨¢s vulnerables ante la crisis.

En relaci¨®n con la daci¨®n en pago, las condiciones se endurecen sensiblemente. Adem¨¢s de las condiciones relativas a la situaci¨®n personal y familiar, deben concurrir otras de car¨¢cter econ¨®mico. Esto supone un importante escollo, que hace que muy pocas personas pueden beneficiarse de este remedio. Quiz¨¢s las mismas que ya acced¨ªan a la daci¨®n en pago por acuerdo con la propia entidad financiera. T¨¦ngase en cuenta que la daci¨®n en pago voluntaria o convencional es una pr¨¢ctica bancaria habitual, que en muchos supuestos resulta m¨¢s rentable para el acreedor, a quien le interesa evitar los costes de la ejecuci¨®n hipotecaria. Pi¨¦nsese en los casos en que sea muy dificultoso cobrar un cr¨¦dito por no existir otros bienes en el patrimonio del deudor ni otras garant¨ªas reales y personales.

La actual regulaci¨®n de la daci¨®n en pago se limita a dar cobertura legal a las situaciones que ya desembocaban en la misma soluci¨®n por v¨ªa convencional. Las daciones que se admiten en el marco del CBP y que se han producido desde mediados de 2012 y hasta finales de 2014 (en cifra, 3.843) representan apenas un 10% de las que se producen por acuerdo con la entidad financiera (en torno a 14.000 al a?o seg¨²n datos del Colegio de Registradores). En relaci¨®n con la daci¨®n, la norma no ofrece soluciones nuevas y, en general, las medidas adoptadas no han tenido la eficacia esperada: no han conseguido frenar las ejecuciones hipotecarias en relaci¨®n con la vivienda habitual, que se mantienen a niveles semejantes a los del a?o pasado: 34.680 ejecuciones hipotecarias en 2014 y 17.477 en los primeros trimestres de 2015.

A pesar de todo, hoy el foco de atenci¨®n se ha desviado desde las medidas preventivas de la enfermedad (el modelo de protecci¨®n) hacia los efectos de la misma: los lanzamientos (un 2,1% m¨¢s alto en el primer trimestre de 2015 que en el mismo trimestre del a?o anterior). Es preciso que el legislador someta a revisi¨®n las propuestas, previas a la p¨¦rdida de la vivienda y posterior desahucio, para darles mayor coherencia, unidad y eficacia.

La vivienda es un bien de primera necesidad y un derecho reconocido en la Constituci¨®n

En este contexto, una daci¨®n en pago legal bien entendida, como una medida extraordinaria de car¨¢cter temporal, liberar¨ªa definitivamente al deudor ofreci¨¦ndole una posible v¨ªa de recuperaci¨®n econ¨®mica, sin estar vinculado de por vida a una deuda que probablemente nunca podr¨¢ satisfacer.

No se trata de cuestionar el principio de responsabilidad patrimonial universal, que en una situaci¨®n econ¨®mica y social estable no se discute, sino de mitigar su alcance en las ¡°actuales¡± circunstancias socio-econ¨®micas y en determinados supuestos. El sujeto pasivo debe ser el deudor de buena fe (su sobreendeudamiento ha de ser consecuencia de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, ajenas a su voluntad) y en relaci¨®n a la primera y ¨²nica vivienda de la unidad familiar (bien de primera necesidad y derecho reconocido en la Constituci¨®n). Previamente ser¨ªa preciso valorar la posibilidad que tiene el deudor de cumplir con sus obligaciones a trav¨¦s de un plan de reestructuraci¨®n o refinanciaci¨®n de la deuda. La Ley de segunda oportunidad ha perdido la ocasi¨®n de introducir una fase obligatoria de negociaci¨®n para todos los deudores con dificultades en el pago del cr¨¦dito (no exclusivamente para los deudores en el umbral de exclusi¨®n en el marco del CBP) a trav¨¦s de la articulaci¨®n de mecanismos o f¨®rmulas de mediaci¨®n, dirigidas a lograr que la negociaci¨®n llegue a buen puerto.

Esta soluci¨®n podr¨ªa criticarse desde el punto de vista de la seguridad jur¨ªdica en cuanto cambia las reglas del juego en un momento posterior al de la concesi¨®n del cr¨¦dito , pero el escenario econ¨®mico y social tampoco es el mismo. No debe olvidarse la responsabilidad que tienen las entidades financieras en la situaci¨®n actual ¡°al haber concedido cr¨¦ditos hipotecarios en las condiciones m¨¢s laxas de la historia¡± -seg¨²n palabras del defensor del Pueblo- y, desde luego no parece suficiente que la implicaci¨®n del sector financiero se limite a la decisi¨®n de suscribir o no el CBP.

Mar¨ªa del Pilar P¨¦rez ?lvarez es profesora titular de Derecho Romano. Facultad de Derecho. UAM

Suscriben tambi¨¦n el presente texto Alfonso Ruiz Miguel, Alicia Gonz¨¢lez Alonso, Alma Rodr¨ªguez Guiti¨¢n, Andr¨¦s Garc¨ªa, Blanca Rodr¨ªguez Ch¨¢vez, Elena Beltr¨¢n, Elena Garc¨ªa Guiti¨¢n, Esther G¨®mez Calle, Gregorio Tudela, Jos¨¦ Luis L¨®pez, Juan Antonio Lascura¨ªn, Julia Ortega, Mariam Ahumada, Mario Maraver, Marisa Aparicio, Mercedes P¨¦rez Manzano, Raquel Escutia, Susanne Gratius y Yolanda Valdeolivas, profesores de la Facultad de Derecho de la UAM y miembros del Colectivo DeLiberaci¨®n.