Sobre el C¨®digo Penal

¡°Las salvaguardias de la libertadse han forjado frecuentemente encontroversias que afectabana gente no muy agradable¡±Juez Felix Frankfurter disintiendo en el caso U. S. vs Rabinowitch ( 1950)

El valor Justicia, expresado en el art¨ªculo 1.1 de la Constituci¨®n, inspira los cimientos sobre los que se construye el Estado de Derecho. En esa arquitectura de normas que es el Estado de Derecho el C¨®digo Penal ocupa un lugar destacado. Se trata de un instrumento extraordinariamente poderoso para intervenir en las patolog¨ªas m¨¢s importantes y peligrosas que puedan suscitarse en el seno de la sociedad. C¨®mo se estructure la respuesta a esas, c¨®mo se aquilate la proporcionalidad entre conductas punibles, naturaleza y lesi¨®n de bienes jur¨ªdicos y las sanciones anejas a todo ello, revelar¨¢ si el legislador se inclina por una respuesta autoritaria o liberal a la hora de configurar el contenido del C¨®digo Penal.

Un C¨®digo Penal moderno debe olvidar las concepciones cl¨¢sicas de car¨¢cter retributivo e inquisitorial en defensa de una moral social. El pluralismo democr¨¢tico exige el debate entre ciudadanos, la tolerancia de las discrepancias y la aceptaci¨®n de comportamientos minoritarios que solo puedan ser perseguidos si socavan gravemente los cimientos del pacto social. De ah¨ª que los C¨®digos penales m¨¢s modernos se orienten en relaci¨®n a dos principios esenciales, el de ultima ratio y el de intervenci¨®n m¨ªnima.

El principio de ultima ratio supone que el C¨®digo Penal es el instrumento de correcci¨®n de conflictos sociales al que hay que acudir en ¨²ltimo extremo. El C¨®digo Penal no es sino una pieza m¨¢s en el universo del ordenamiento jur¨ªdico. Cualquier conflicto social, por importante que sea, puede y debe tener acomodo en normas de tipo civil, mercantil, administrativo o laboral. Solo en supuestos de insuficiencia regulatoria, o cuando el conflicto socavara los principios y bienes jur¨ªdicos esenciales a esa convivencia, deber¨ªa recurrirse a la norma penal. De no hacerse as¨ª, am¨¦n de que se produce el desapoderamiento de esas otras normas, que quedan vac¨ªas de sentido, esa decisi¨®n lleva a la colonizaci¨®n de esa norma penal por normas de naturaleza civil, administrativa, mercantil o laboral.

Por su parte, el principio de intervenci¨®n m¨ªnima nos indica la necesidad de que se regulen exclusivamente aquellas conductas que revelen un grave atentado a bienes jur¨ªdicos cuya naturaleza sea esencial a la convivencia y cuya lesi¨®n la ponga en serio peligro de quiebra. De ello se desprende que no todos los bienes jur¨ªdicos debieran merecer, si son atacados, su instauraci¨®n en tipos penales, salvo el caso de ataque directo, por cuanto el ordenamiento jur¨ªdico debe ofrecer una tutela normativa que permita la consideraci¨®n penal como residual.

El C¨®digo Penal de 1995 supuso un cambio muy notable respecto al modelo anterior de 1963, con origen en el de 1944. Aunque advert¨ªa en su Exposici¨®n de Motivos de su adhesi¨®n a esos principios, solo lo cumplimentaba a medias. En todo caso, desde su promulgaci¨®n, ha sido modificado en casi treinta ocasiones, algo sin parang¨®n en nuestro entorno europeo. Esa voracidad de los Gobiernos para modificar la norma penal ya revela la leve consideraci¨®n que les merece una norma tan esencial.

Las causas de ese desenfreno legislativo no hay que buscarlas en supuestos cambios sociales de calado o convulsiones que nos hayan asolado sino en el empe?o en desconocer el principio de intervenci¨®n m¨ªnima. El C¨®digo Penal se ha modificado bien a golpe de cr¨®nica de sucesos con impacto medi¨¢tico emocional y perspectivas electoralistas, por la presi¨®n de diversos lobbys sociales, por trasponer normativas europeas con desma?o y precipitaci¨®n, o como reacci¨®n a decisiones jurisprudenciales e impulsos de indicaci¨®n puramente acad¨¦mica. El recurso a la exacerbaci¨®n de penas como elemento de cruzada ante graves males sociales (valga la cita para los casos de violencia de g¨¦nero o los horribles supuestos que puedan suponer la aplicaci¨®n de la prisi¨®n permanente revisable) pueden tranquilizar conciencias o incluso calmar la agitaci¨®n ciudadana pero no sirven ni para impedir la comisi¨®n de tales cr¨ªmenes ni como mecanismos de disuasi¨®n, como lo revelan las fr¨ªas estad¨ªsticas. Si hay que legislar penalmente ante hechos socialmente muy graves debe hacerse pero entendiendo la respuesta penal no como algo coyuntural, puramente represivo, sino incardinando en una respuesta global extensible a todo el ordenamiento jur¨ªdico y tras un examen cuidadoso del origen de esa brecha grave de la convivencia.

Exacerbar las penas puede tranquilizar conciencias pero ni impide delitos ni disuade

La consecuencia de todo ello es que tenemos un C¨®digo Penal proteico, h¨ªper intervencionista, de naturaleza reactiva y por tanto autoritaria para combatir males sociales evidentes (terrorismo, narcotr¨¢fico, delitos sexuales, violencia de g¨¦nero, corrupci¨®n pol¨ªtica y econ¨®mica, medio ambiente). Se utiliza como arma de reacci¨®n primaria y ¨²nica sin engarce en la detecci¨®n y prevenci¨®n de los problemas y su posible resoluci¨®n en otras instancias normativas. Esa tendencia se me antoja tan imparable como expansiva. En cuanto se irrita el tejido social, el cirujano penal entra sin contemplaciones en la represi¨®n de las conductas entre el temor y el convencimiento de que de esa manera combate el mal social y adem¨¢s recibir¨¢ el aplauso de la sociedad. El legislador penal renuncia as¨ª a analizar las ra¨ªces y causas del conflicto, ponderar los elementos en juego, prever las consecuencias a medio y largo plazo, y trazar un plan que ayude a prevenir y resolver tal conflicto.

Pero adem¨¢s lo hace t¨¦cnicamente mal, con textos de interpretaci¨®n inextricable, de extensi¨®n desmesurada, reglamentarista hasta el extremo (como sucede con la previsi¨®n de la suspensi¨®n de condena o la libertad condicional). Esa grave quiebra de la legalidad penal se hace a¨²n m¨¢s ostensible en la proliferaci¨®n de tipos penales en blanco que obligan a indagar fuera del proceso penal las normas con las que rellenar el tipo penal, un proceso que se revela en muchos casos intrincado pues las normas tributarias, de siniestralidad laboral o administrativas suelen ser laber¨ªnticas.

Otra consecuencia es que el C¨®digo Penal acaba acogiendo tipos delictivos fabricados con normas laborales, administrativas o mercantiles extrapenales. Buena parte de la politizaci¨®n de los procesos o la judicializaci¨®n de la pol¨ªtica se apoya en situaciones como las rese?adas, siendo uno de esos tipos, de indudable tradici¨®n penal, el de prevaricaci¨®n administrativa, en el que cada vez es m¨¢s complicado distinguir hasta d¨®nde estamos considerando un il¨ªcito penal o meramente administrativo. Ese itinerario legislativo ha convertido el texto del C¨®digo Penal en un kafkiano sudoku para conocer la norma aplicable m¨¢s favorable, a la vez que ha generado un caos sistem¨¢tico en lo relativo a la proporcionalidad de las penas asignadas a unas conductas u otras.

Ha llegado la hora de acometer una labor de saneamiento integral del C¨®digo Penal para que ¨¦ste obedezca a principios de ¨²ltima ratio e intervenci¨®n m¨ªnima. Habida cuenta de su importancia, se le debe sustraer de la mera lucha partidaria, procurando que cada modificaci¨®n se haga con la debida reflexi¨®n y mesura, con el objetivo alcanzar el mayor consenso posible.

Uno de los tipos que m¨¢s demuestra la politizaci¨®n de los procesos es la prevaricaci¨®n

Eduardo Torres-Dulce Lifante, profesor de Derecho Penal, fue Fiscal General del Estado entre 2011 y 2014.