L¨ªmite y restricci¨®n, no suspensi¨®n

No ha sido en primera instancia la reciente declaraci¨®n del estado de alarma, sino un hecho de la naturaleza desbocada, el coronavirus, el que ha determinado una alteraci¨®n profunda de los l¨ªmites ordinarios de nuestros derechos de libre circulaci¨®n y desplazamiento y los dem¨¢s derechos que de ellos derivan. Los ha alterado al poner por delante una obligaci¨®n ineludible: la de no hacer da?o a los dem¨¢s. El viejo principio romano de no hacer da?o al otro (el alterum non laedere de Ulpiano) contin¨²a explicando muchas cosas, como esta mutaci¨®n de los l¨ªmites de nuestros derechos fundamentales provocada directamente por un hecho de la naturaleza. La declaraci¨®n del estado de alarma descansa en la constataci¨®n de que todos podemos extender, incluso inconscientemente, la enfermedad. Y, ante la imposibilidad de identificar, uno a uno, en tiempo oportuno qui¨¦n es portador ¡ªm¨¢s todav¨ªa habiendo asintom¨¢ticos¡ª se tiene que aceptar la recomendaci¨®n un¨¢nime de los cient¨ªficos de limitar para todos la libre circulaci¨®n y desplazamiento.

L¨ªmites de los derechos. Algunas voces han mostrado inquietud por si las medidas adoptadas hubieran debido exigir la declaraci¨®n del estado de excepci¨®n que permite suspender concretos derechos fundamentales ¡ªart¨ªculo 55 de la Constituci¨®n; suspensi¨®n no prevista para el estado de alarma¡ª. Pero no hay que confundir la suspensi¨®n de derechos con sus l¨ªmites o fronteras naturales.

Nuestro Tribunal Constitucional distingui¨® en su Sentencia 83/2016 (FJ 8?) ¡ª¨²nica referida al estado de alarma (huelga de controladores 2010)¡ª entre restringir o limitar un derecho y suspenderlo.

En el estado de alarma no puede haber suspensi¨®n de derechos fundamentales, nos dijo en aquella ocasi¨®n, pero s¨ª puede haber restricci¨®n o limitaci¨®n de los mismos. La idea de restricci¨®n remite a la de l¨ªmites naturales de todo derecho, pues todos los derechos ¡ªincluso, los fundamentales¡ª tienen l¨ªmites m¨¢s all¨¢ de los cuales no despliegan sus efectos. El Tribunal Supremo estadounidense ha recordado c¨®mo, incluso en el ¨¢mbito de un derecho fundamental tan protegido all¨ª como la libertad de expresi¨®n, ¨¦sta no puede ser invocada por quien gritando ¡°fuego¡±, por pura diversi¨®n, en un teatro lleno ha provocado lesiones por la inevitable estampida.

Nadie puede considerar que someter a cuarentena ¡ªen un centro m¨¦dico o en su propio domicilio, en su caso¡ª a un pasajero de un avi¨®n o barco con una enfermedad gravemente contagiosa (recu¨¦rdese el ¨¦bola) signifique ¡°suspenderle¡± sus derechos fundamentales.

Someter a cuarentena a un pasajero enfermo no es ¡°suspenderle¡± sus derechos fundamentales

Del mismo modo, el derecho fundamental a la libre circulaci¨®n tampoco protege al conductor drogado, borracho o sin carnet.

Tal vez se le est¨¦ restringiendo su eventual voluntad individual de ir donde le d¨¦ la gana. Es esa voluntad individual lo que se restringe, desde luego, pero no se suspende su derecho fundamental a la libre circulaci¨®n que, en circunstancias de pandemia, encuentra su propio l¨ªmite o frontera: no poner en riesgo la vida o salud de los dem¨¢s. Por eso lo permite el art¨ªculo 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y los art¨ªculos 2 y 3 de Ley Org¨¢nica 3/1986 sobre salud p¨²blica.

Constitucionalidad de la Ley Org¨¢nica 4/1981. La inquietud sobre la licitud de las medidas adoptadas no tiene que ver con el actual estado de alarma, que se ajusta estrictamente a las previsiones sobre restricciones a libre circulaci¨®n y desplazamiento de personas de los art¨ªculos 4 y 11 de la Ley 4/1981 sobre estados de alarma, excepci¨®n y sitio (LO?4/1981).

Ser¨ªa, en todo caso, a la propia LO 4/1981 a la que parecer¨ªa dirigirse ahora el reproche, 40 a?os despu¨¦s de su aprobaci¨®n, de no ajustarse a la Constituci¨®n. Todo descansar¨ªa en que el art¨ªculo 116 de la Constituci¨®n establece tres estados excepcionales (alarma, excepci¨®n y sitio), pero el art¨ªculo 55 s¨®lo prev¨¦ la suspensi¨®n de derechos fundamentales en los estados de excepci¨®n y sitio, sin mencionar el estado de alarma.

Pero aqu¨ª no se trata de suspensi¨®n alguna. Y esa fue la raz¨®n por la que al aprobarse por inmensa mayor¨ªa el art¨ªculo 116, se rechaz¨® la enmienda del grupo comunista que pretend¨ªa suprimir el Estado de alarma porque pod¨ªa dar lugar de facto a la suspensi¨®n de derechos fundamentales. Despu¨¦s, el propio grupo comunista no s¨®lo particip¨® activamente en la configuraci¨®n del estado de alarma en la LO 4/1981, sino que lo aprob¨® con los dem¨¢s grupos una vez verific¨® que la ley no supon¨ªa suspensi¨®n de derechos.

En definitiva, los constituyentes fueron conscientes del problema cuando aprobaron por abrumadora mayor¨ªa en la Constituci¨®n la figura del estado de alarma porque no se trataba de suspender derechos. Tambi¨¦n entendieron que la propia LO 4/1981 era constitucional una vez aclarados sus t¨¦rminos, supuestos y finalidad.

Las medidas futuras de la ¡°desescalada¡± tambi¨¦n tendr¨¢n como l¨ªmite constitucional su proporcionalidad

El estado de excepci¨®n o de sitio responde a l¨®gicas y finalidades diferentes. Para empezar, su car¨¢cter pol¨ªtico (el orden p¨²blico o constitucional amenazado); despu¨¦s, la apreciaci¨®n puramente pol¨ªtica del grado o importancia de la amenaza que no puede valorarse cient¨ªficamente o la finalidad de tales estados dirigidos directamente a suspender ¡ªpor un acto exclusivo del poder (los representantes del pueblo)¡ª determinados derechos fundamentales que siguen intactos, pero que se suspenden para evitar que, a su amparo, algunos alteren la seguridad y el orden p¨²blico o constitucional.

En el estado de alarma se trata de adoptar ¡°medidas¡± que den soluci¨®n al problema provocado por una naturaleza desencadenada que nos transforma a todos en difusores incontrolados de la enfermedad, aunque sea sin saberlo. Es la ciencia la que determina la potencialidad universal de esa condici¨®n transmisora-receptora y la necesidad, inexcusable cient¨ªficamente, de medidas generales por no individualizadas. Generales, porque es imposible cient¨ªficamente identificar en tiempo oportuno qui¨¦nes son portadores-transmisores del virus o las superficies que van a contaminar.

Cuando los cient¨ªficos recomiendan el confinamiento constatan un hecho ¡ªla universal capacidad de propagar la enfermedad, imposible de individualizar¡ª que delimita autom¨¢ticamente la frontera de nuestros derechos con nuestra obligaci¨®n de no hacer da?o a los dem¨¢s. Las medidas adoptadas delimitan o restringen nuestra libertad de circulaci¨®n (y los derechos a ella vinculados), pero no violan nuestro inexistente derecho fundamental a poner en peligro la vida y salud de los dem¨¢s.

Las medidas no se dirigen a suspender derechos, que en realidad no permanecen inmutables en el escenario de una naturaleza desenfrenada, sino a adoptar las cient¨ªficamente necesarias, por duras que nos resulten, para evitar la cat¨¢strofe. Su proporcionalidad es otra cuesti¨®n bien relevante, controlable por los tribunales atendiendo a criterios t¨¦cnico-cient¨ªficos.

Lo mismo ocurre con las medidas futuras que puedan tomarse en lo que se llama ¡°desescalada¡± que tambi¨¦n tendr¨¢n como l¨ªmite constitucional su proporcionalidad; lo que supone que tienen que ser adecuadas, necesarias, por no existir medidas igualmente eficaces, pero menos restrictivas, y proporcionales en sentido propio, por tener unos beneficios superiores a sus costes. Proporcionalidad que en ¨²ltimo extremo queda sujeta al control de los tribunales.

Pero eso es cuesti¨®n bien diferente a la de dudar de que en el estado de alarma puedan adoptarse medidas para afrontar los graves problemas existentes, siempre que respeten la nueva frontera de los derechos que ha alterado y delimitado, por s¨ª misma, la pandemia.

Tom¨¢s de la Quadra-Salcedo es catedr¨¢tico em¨¦rito de la Universidad Carlos III y exministro de Justicia.