El fiscal jefe de lo contencioso-administrativo: ¡°Es discutible que no se puedan restringir derechos sin estado de alarma¡±

Pedro Crespo Barquero, fiscal desde hace 30 a?os y hoy jefe de la secci¨®n de lo contencioso-administrativo de la Fiscal¨ªa del Supremo, tendr¨¢ que responder a uno de los dilemas jur¨ªdicos m¨¢s complejos de los ¨²ltimos a?os e informar al alto tribunal si las comunidades pueden o no imponer toques de queda y confinamientos perimetrales sin estado de alarma en Espa?a.

Pregunta. ?Por qu¨¦ hay pronunciamientos tan distintos e...

Pedro Crespo Barquero, fiscal desde hace 30 a?os y hoy jefe de la secci¨®n de lo contencioso-administrativo de la Fiscal¨ªa del Supremo, tendr¨¢ que responder a uno de los dilemas jur¨ªdicos m¨¢s complejos de los ¨²ltimos a?os e informar al alto tribunal si las comunidades pueden o no imponer toques de queda y confinamientos perimetrales sin estado de alarma en Espa?a.

Pregunta. ?Por qu¨¦ hay pronunciamientos tan distintos entre tribunales superiores de justicia y entre los propios fiscales?

Respuesta. Lo que se discute aqu¨ª es si, al margen de la declaraci¨®n del estado de alarma, la legislaci¨®n ordinaria sanitaria que tenemos re¨²ne esos requisitos de suficiencia para poder restringir o limitar derechos fundamentales, como se hace al establecer toques de queda, confinamientos perimetrales, etc¨¦tera¡­ Hay juristas que entienden que la norma de 1986 no re¨²ne esos requisitos y hay otros que entienden que, interpretada en relaci¨®n a otras normas, s¨ª permite entender que se cumplen esas exigencias. Y luego hay un segundo debate. Hay quien entiende que la forma correcta ser¨ªa especificar mejor en la legislaci¨®n sanitaria cu¨¢les son estos supuestos y trasladar las reglas establecidas en el decreto de alarma a la legislaci¨®n ordinaria para que estuviera mucho m¨¢s claro que sin necesidad de estado de alarma se pueden adoptar esas medidas. Y hay otros que entienden, por el contrario, que en un sistema democr¨¢tico y occidental como el nuestro, cuando se trata de medidas que afectan de una manera grave a los derechos fundamentales eso no puede estar regulado en el derecho ordinario, sino que debe acudirse a medidas de excepci¨®n como pueda ser el decreto de alarma. A esos efectos, en la Ley Org¨¢nica 4/1981 que regula los estados de alarma, excepci¨®n y sitio, se dice que los propios presidentes de las comunidades pueden solicitar al Gobierno central, que es el competente, la declaraci¨®n del estado de alarma en su territorio.

P. ?Y no es m¨¢s sencillo que los presidentes auton¨®micos usen esa v¨ªa legal de pedir al Gobierno la declaraci¨®n del estado de alarma en su territorio cuando la situaci¨®n epidemiol¨®gica as¨ª lo aconseje?

R. Esa ser¨ªa la soluci¨®n correcta si hubi¨¦ramos superado la primera parte del debate, si tuvi¨¦ramos claro que la legislaci¨®n ordinaria no permite adoptar ese tipo de decisiones. Lo que ocurre es que la primera parte del debate todav¨ªa est¨¢ sin resolver. En septiembre de 2020 se reform¨® la ley de la jurisdicci¨®n contencioso-administrativa estableciendo la competencia de los tribunales superiores de justicia y de la Audiencia Nacional para autorizar o ratificar medidas administrativas sanitarias de car¨¢cter urgente cuando tuvieran destinatarios no individualizados. Esto da por sentado de alguna manera que s¨ª se pueden adoptar medidas que afectan a derechos fundamentales con destinatarios que no est¨¢n vinculados a un foco concreto del contagio. Pero eso era una norma procesal, y se sigui¨® sin resolver el fondo de la cuesti¨®n, que es la norma sustantiva, la norma reguladora de la tutela de derechos fundamentales. Podemos sacar la conclusi¨®n de que existe la posibilidad de que una disposici¨®n administrativa en materia sanitaria restrinja o limite derechos fundamentales con car¨¢cter general de un grupo indeterminado de personas, pero no sabemos ni qu¨¦ derechos fundamentales ni qu¨¦ medidas concretas. La exposici¨®n de motivos del decreto de declaraci¨®n del estado de alarma del pasado 25 de octubre dice que las autoridades sanitarias de las comunidades deben seguir adoptando las medidas sanitarias conforme a la legislaci¨®n sanitaria ordinaria, pero que, junto a eso, hay otras medidas que requieren de forma imprescindible acudir al decreto de excepci¨®n y regula tres: los confinamientos perimetrales, los toques de queda, y las limitaciones de las reuniones. Eso puede querer dar a entender que lo que dice el legislador es que para estas medidas habr¨ªa que acudir al derecho de excepci¨®n. De alguna manera es como el cubo de Rubik que a la vez que ayudan a ver m¨¢s claramente una cara del problema, deshacen o complican otra.

P. La Fiscal¨ªa del Tribunal Superior de Justicia de Baleares considera que los toques de queda infringen ¡°el derecho de libertad de movimientos recogido en la Constituci¨®n y no se puede hacer si no existe el estado de alarma¡±. ?Es el criterio de la Fiscal¨ªa del Tribunal Supremo?

R. Hace unos d¨ªas, el Gobierno dict¨® un decreto ley que establece una nueva modalidad del recurso de casaci¨®n para que se pueda unificar en el Supremo el criterio en relaci¨®n con estas discrepancias que se est¨¢n dando entre tribunales superiores de justicia. Nosotros nos planteamos la posibilidad de emitir un documento en el que se unificaran criterios y nos encontramos con dos problemas. Era y sigue siendo dif¨ªcil anticipar cu¨¢l iba a ser la decisi¨®n de cada comunidad. Y lo que decidimos es no anticipar un criterio, pero tambi¨¦n por una raz¨®n de precauci¨®n o de prudencia institucional. Si el fiscal saca un documento estableciendo este tipo de pautas, pudiera haber dado la sensaci¨®n de que intent¨¢bamos impartir indicaciones o establecer l¨ªmites a las posibilidades que ten¨ªan las comunidades de tomar sus decisiones. El reparto institucional est¨¢ muy claro, las comunidades ten¨ªan que tomar sus decisiones en funci¨®n de su propia interpretaci¨®n de las leyes y someterlas a los tribunales superiores de justicia, que dan traslado al fiscal y es el momento en el que informa. El que pueda haber discrepancias entre los informes que emiten unas fiscal¨ªas y otras tiene mucho que ver con el margen de autonom¨ªa de criterio en una materia en la que tampoco es f¨¢cil establecer a priori una l¨ªnea f¨¦rrea, una orden cuartelaria para que se haga de una determinada manera. Hay un margen bastante amplio, los fiscales no son aut¨®matas... En el momento en que se pueda plantear un recurso de casaci¨®n, estaremos en condiciones, conjugando los informes de unas fiscal¨ªas con otras, que no son tan contradictorios como pueden parecer, para establecer ante el Supremo los criterios definitivos en lo que se refiere a la posici¨®n del ministerio fiscal.

P. ?Puede anticipar cu¨¢l va a ser ese criterio?

R. Hoy no puedo. Porque hay que ver cu¨¢l es el supuesto concreto sobre el que nos tendremos que pronunciar. Un ejemplo: cuando se establec¨ªan medidas en relaci¨®n con las residencias de mayores, hubo algunas comunidades que prohib¨ªan la salida de esos centros. Para nosotros, eso vulneraba la regulaci¨®n constitucional del derecho a la libre circulaci¨®n, incluso el art¨ªculo 17 del derecho a la libertad ambulatoria. Sin embargo hubo alguna comunidad que lo que dec¨ªa era que los residentes s¨ª pod¨ªan salir, lo que ocurre es que si volv¨ªan se ten¨ªan que someter a una PCR que pod¨ªa dar negativo y una vez que hubieran ingresado hab¨ªa que estar 15 d¨ªas en situaci¨®n de aislamiento o cuarentena. El efecto que se produc¨ªa era pr¨¢cticamente id¨¦ntico. Sin embargo, la regulaci¨®n desde el punto de vista de la tutela constitucional de los derechos, no ten¨ªa nada que ver. Eso se puede trasladar a la situaci¨®n que tenemos ahora, con la cantidad de matices que se pueden establecer cuando se regula un toque de queda, o las reuniones en domicilios. Adem¨¢s, en relaci¨®n con las resoluciones del Pa¨ªs Vasco, de Baleares o de Madrid¡­ tenemos un problema t¨¦cnico-jur¨ªdico. El real decreto ley que ha modificado la ley contencioso-administrativa, que es de fecha 4 de mayo, dice expresamente que entrar¨¢ en vigor el 9 de mayo. De acuerdo con la doctrina que ha aplicado la sala tercera del Supremo, cuando hay una modificaci¨®n legal de estas caracter¨ªsticas, las resoluciones que pueden ser recurridas de acuerdo con el nuevo sistema son las que se han dictado despu¨¦s de la entrada en vigor de la norma que cambia la regulaci¨®n.

P. ?Entonces las resoluciones del Pa¨ªs Vasco, Baleares o la Comunidad Valenciana no se pueden recurrir al Supremo?

R. No, salvo que el Supremo cambie la doctrina que estableci¨® en 2015, cuando se reform¨® el recurso de casaci¨®n.

P. El Tribunal Superior del Pa¨ªs Vasco considera que el ¡°actual ordenamiento jur¨ªdico no permite que las comunidades acuerden fuera del estado de alarma medidas restrictivas de derechos fundamentales con car¨¢cter general no individualizado¡±. ?Est¨¢ de acuerdo?

R. Creo que hay matices. Hay jurisprudencia del Constitucional que, en mi modesta opini¨®n, permitir¨ªa matizar eso. Un ejemplo: en el caso de los confinamientos perimetrales, cuando se refieren a una zona determinada en que se detecta, sin poder concretar los focos de contagio, unos ¨ªndices claramente graves y superiores a la media del territorio del que se trata, ah¨ª yo creo que hay una v¨ªa de concreci¨®n de la posibilidad de previsibilidad en relaci¨®n con la medida que se adopta, que es precisamente la proximidad con el supuesto que est¨¢ definiendo la ley del 86 que es el control de las personas enfermas y de quienes hayan estado en contacto con ellas. Ah¨ª habr¨ªa un margen por v¨ªa interpretativa para entender que efectivamente hay un soporte legal. Esa frase del tribunal vasco responde a una de las l¨ªneas doctrinales te¨®ricas en las que se est¨¢ moviendo este debate, pero para m¨ª no es en t¨¦rminos absolutos irrebatible ni tampoco es en t¨¦rminos absolutos cierta. Sin que deje de llevar raz¨®n si se hace una formulaci¨®n puramente te¨®rica.

P. ?Esa frase del tribunal no es del todo cierta y es discutible?

R. Es discutible. Con la jurisprudencia del Constitucional en la mano yo creo que es discutible, lo que no quiere decir, d¨¢ndole la vuelta, que la idea que tambi¨¦n se ha hecho circular de que en realidad las comunidades dispon¨ªan de herramientas pr¨¢cticamente id¨¦nticas a las que se hab¨ªan traducido en el contenido de los decretos de alarma yo creo que eso tampoco se puede admitir sin mayores matices.

P. La Fiscal¨ªa de Madrid se?ala ¡°la conveniencia de crear previsiones normativas expresas con sujeci¨®n a las garant¨ªas constitucionales de cara a dotar de mayor seguridad jur¨ªdica la adopci¨®n de este tipo de medidas¡±. ?Cree que es conveniente reformar la ley del 86 para a?adir estos supuestos?

R. No necesariamente para trasladar a la legislaci¨®n ordinaria todas las facultades y medidas que derivan del r¨¦gimen excepcional del estado de alarma, pero s¨ª para concretar d¨®nde est¨¢n los l¨ªmites y cu¨¢les son las medidas que se podr¨ªan adoptar dentro de la normalidad regulatoria. Pero a los fiscales no nos corresponde decir si es mejor o peor esa opci¨®n, o que se adopte o no, pues realmente quien tiene que decidir eso es el legislador y en su caso el Gobierno. Esa frase que dice la Fiscal¨ªa de Madrid es compartida por la gran mayor¨ªa de los juristas de este pa¨ªs y se ha puesto de manifiesto tambi¨¦n en muchas de las resoluciones que han dictado los jueces. Si hay todos estos problemas de interpretaci¨®n del alcance de los l¨ªmites de las normas, de si hace falta o no el estado de alarma, es porque no hay una suficiente certeza, no hay suficiente claridad en el derecho que hoy tenemos vigente. Otra cosa es que, con independencia de eso, haciendo un esfuerzo interpretativo podemos llegar a la conclusi¨®n de que hay determinadas medidas que en funci¨®n del grado de intensidad que tienen en la afectaci¨®n de derechos fundamentales pueden ser tolerables en un marco normativo ordinario, sin necesidad de acudir a un estado de alarma. Eso es lo que digo que est¨¢ realmente en el centro del debate. Yo s¨ª comparto que cuanto m¨¢s clara sea la norma, mucho mejor, porque por v¨ªa interpretativa ocurre lo que de hecho est¨¢ ocurriendo y ocurri¨® antes de octubre, es que en el momento en el que los ¨®rganos judiciales vuelcan su independencia en el establecimiento de criterios de interpretaci¨®n de las normas que no tienen una l¨ªnea definitoria clara, pues se producen resoluciones contradictorias. La afirmaci¨®n de la Fiscal¨ªa de Madrid me parece un desider¨¢tum que suscribo, por supuesto.

P. Entre el derecho a la vida y el resto de derechos contemplados en la Constituci¨®n, como el de reuni¨®n, manifestaci¨®n, libre circulaci¨®n... ?cu¨¢l prevalece en caso de que Espa?a sufra, como ahora, una pandemia?

R. El Tribunal Constitucional ha repetido hasta la saciedad que ning¨²n derecho fundamental es absoluto y que el ejercicio de todos los derechos fundamentales est¨¢ limitado por el ejercicio de otros derechos fundamentales y en cada caso hay que determinar cu¨¢l es el que debe prevalecer. Evidentemente, el derecho a la salud y a la vida son los que est¨¢n operando. El Constitucional lo dijo claramente en relaci¨®n a esta pandemia en el auto 40/2020 de 30 de abril en el que se pronunci¨® en el tr¨¢mite de inadmisi¨®n de un recurso de amparo que se hab¨ªa interpuesto por una convocatoria de manifestaci¨®n en Vigo. Ah¨ª, el Constitucional ya pone de manifiesto la importancia de estos valores de protecci¨®n de la salud, de la vida, etc¨¦tera, en el contexto del juego de los otros derechos fundamentales. El tribunal al que se le solicita una autorizaci¨®n de una medida sanitaria de este tipo que estamos viendo que restringe derechos fundamentales tiene que hacer un juicio de proporcionalidad. El juez primero tiene que comprobar si la medida que se est¨¢ adoptando es conforme a Derecho y si est¨¢ prevista en la ley. Y luego, tiene que determinar si en ese caso concreto esa medida que est¨¢ prevista en la ley obedece a su finalidad o por el contrario su aplicaci¨®n vulnerar¨ªa otros derechos fundamentales porque ser¨ªa una aplicaci¨®n desproporcionada o innecesaria. Esto es una de las cuestiones m¨¢s complejas a las que probablemente nos hemos enfrentado en muchos a?os. Nos movemos en un proceloso oc¨¦ano que desde el punto de vista jur¨ªdico es apasionante, pero desde el punto de vista pr¨¢ctico¡­ La situaci¨®n a la que nos enfrentamos era imprevisible, y juzgar si el Gobierno ha tardado o no actu¨® a tiempo, depende de un juicio pol¨ªtico, no depende de problemas t¨¦cnico-jur¨ªdicos. No podemos hacer un examen desde otra perspectiva. Tenemos los instrumentos que tenemos.